臺灣高等法院107年度上訴字第934號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第934號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉天民

被告

陳宇婷

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第152 號、第403 號，中華民國106 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第5023號、第5034號、105 年度偵字第26208 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○㈠於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第1644號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第499 號為不起訴處分確定；㈡於104 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第3926號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為民國105 年3 月18日至106 年9 月17日，嗣因於緩起訴期間之105 年5 月再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第2689號起訴，而由臺灣桃園地方法院以105 年度審訴字第1420號判決判處有期徒刑6 月確定，復由臺灣桃園地方檢察署檢察官以105 年度撤緩字第203 號撤銷上開緩起訴處分，另以105 年度撤緩毒偵字第65號起訴，而由臺灣桃園地方法院以106 年度審訴字第229 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣因接續執行上開案件，而於106 年9月25日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於106年12月17日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢（本案尚不構成累犯）；丙○○㈠於90年間前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第2704號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第4877號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由該院以90年度毒聲字第2986號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於90年12月25日停止戒治釋放出所，復經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第1585號裁定撤銷停止戒治，而於91年11月28日入所戒治，迄於92年6 月9 日強制戒治期滿出監，而由臺灣桃園地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第62號為不起訴處分確定在案；㈡於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間因施用毒品案件，由臺灣桃園地方法院以94年度訴字第374 號判決判處有期徒刑10月確定；㈢於100 年間因毒品危害防制條例、搶奪及竊盜等案件，經本院以100 年度聲字第997 號裁定應執行有期徒刑5 年6月確定，於103 年11月5 日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋應執行殘刑有期徒刑5 月又17日，而於105 年1 月31日執行完畢。

二、詎乙○○、丙○○仍未戒除毒癮，竟各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年8 月30日22時許，在桃園市中壢區龍岡某處網咖內，將其等前於同日晚間某時許所購入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，分別以將之摻和置入注射針筒內而施以注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於105 年8 月31日3 時40分許，在桃園市中壢區振興街110 號前，適乙○○、丙○○遭警攔檢而翻找證件之際，為警發覺丙○○所攜包包內有該次施用所餘之第一級毒品海洛因3 包（合計驗餘毛重0.7545公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.2475公克）而予以查扣，迨警將渠等帶返派出所途中，乙○○乃伺機將其所攜含有第一級毒品海洛因成分殘留（量微無法析離）之殘渣袋3 枚及渠等共同所有供犯罪所用之注射針筒4 支棄置警車內，迄至同日8 時許，始為警發覺而查扣上開物品，復經警徵得其等同意採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，而得悉上情。

三、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、審理範圍：查被告乙○○、丙○○前因施用毒品及持有毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官分別以105 年度毒偵字第5023號、第5034號、105 年度偵字第26208 號先後提起公訴，而由原審分別以106 年度審訴字第2041號、第2126號案件審理，並因審查終結而另改分為106 年度訴字第403 號、第152 號案件審理，復經原審就上開二案件合併審理併為判決後，檢察官就原審諭知無罪部分之被告乙○○、丙○○（以下稱被告二人）所涉持有第一級毒品及第二級毒品犯行提起上訴，被告丙○○亦就其所涉施用第一級毒品及第二級毒品犯行提起上訴，嗣經本院審理之結果，認被告二人前開持有毒品犯行與被告二人所涉施用毒品犯行間，有實質上一罪之關係（詳如後述），縱被告乙○○所涉前開施用毒品有罪部分，未據檢察官及被告乙○○聲明不服，因審判不可分之關係，則依刑事訴訟法第348 條第2 項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，是本院自應就被告二人前開所涉施用毒品及持有毒品犯行（即全部起訴事實）加以審理，合先敘明。

二、有罪部分：

㈠證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第172至175 、198 至201 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

㈡認定犯罪事實所憑之證據及理由：

⑴前揭犯罪事實，業據被告乙○○及上訴人即被告丙○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第5034號卷【以下稱偵卷】第52、53頁，原審106 年度訴字第152 號卷【以下稱原審卷】一第41、42頁，原審卷二第18頁，本院卷第253 至254 頁），並有桃園市政府警察局中壢分局105 年8 月31日扣押筆錄及扣押物品目錄表〈乙○○、丙○○〉及查獲現場照片及扣押物品照片、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（以上見偵卷第22至24、26至28、34至37、54頁）在卷可稽，且有如事實欄所載之扣案物品可資佐證；又其二人於105年8 月31日所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，亦有該公司於105 年10月4 日所出具之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第58、60頁）附卷可參；又扣案之白色粉末3 包及透明結晶1 包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，分別呈第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有該公司於105 年10月3 日所出具之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第56、57頁）在卷可參；另扣案之殘渣袋3 枚，經送內政部警政署刑事警察局檢驗之結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分殘留，亦有該局107 年6 月29日刑鑑字第1070058892號鑑定書在卷可按（見本院卷第192 頁）；而海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8 日（81）藥檢壹字第8114885 號函附卷可參；又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8日（81）藥檢壹字第001156號函附卷可參，足認被告二人確於105 年8 月31日採尿前26小時內之某時分（應扣除查獲後採尿前之該段期間），施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，是被告二人之上開自白與事實相符而堪採信。

⑵按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參照。查被告丙○○曾有如事實欄所示之施用毒品案件紀錄，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則被告丙○○既前因施用毒品行為，經法院裁定送強制戒治，並於強制戒治執行完畢後五年內，曾再犯前揭施用毒品案件而經論罪科刑，縱其於前開強制戒治執行完畢釋放五年後，再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開判決意旨，仍應依法追訴，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。

⑶又按，92年7 月9 日修正之毒品危害防制條例，對於施用第

一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯同條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，依同條例第20條、第23條規定，將其刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程式。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒程式。97年4 月30日修正之毒品危害防制條例第24條規定：「（第1 項）本法第20條第1 項及第23條第2 項之程式，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程式處理時，不適用之。（第2 項）前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」。對於「初犯」及「5 年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」併行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色；檢察官依刑事訴訟法第253 條之2 第2 項為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2 項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。此係一般刑事訴訟程式之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第24條第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議參照）；又附命緩起訴後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議參照），是毒品危害防制條例第24條第2 項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及「附命緩起訴」後5 年內之施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院106 年度台非字第181 號判決要旨可資參照）。查被告乙○○曾有如事實欄所示之施用毒品案件紀錄，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則被告乙○○既曾經檢察官徵得其同意而依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，嗣因於緩起訴處分期間再犯施用毒品案件，致前揭緩起訴處分另經撤銷並確定，顯見原規劃之制度功能已無法發揮成效，復於附命緩起訴後五年內，再犯本件施用毒品案件，則依前揭之說明，自應逕行提起公訴，是檢察官據此進行追訴，顯非無據。

⑷又公訴意旨認被告二人共同基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告丙○○於105 年8 月31日凌晨3 時許，在桃園市中壢區弘揚路與振興街口處，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之成年男子，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，購入如附表編號一、二所示之第一級毒品及第二級毒品（以下稱系爭毒品）而持有之，並於同日凌晨3 時40分許為警查扣系爭毒品云云，無非係以被告二人於警詢及偵查中所為之供述，且有如附表編號一、二所示之毒品扣案可資佐證為其主要論據，然查：

①被告二人雖均於105 年8 月31日警詢中供稱「毒品是我們105 年8 月31日3 時左右向丙○○的一個朋友綽號[阿強]的男子在中壢區弘揚路與振興街口以新台幣1000購買的。」等語（見偵卷第5 、9 頁），然於105 年9 月1 日檢察官訊問時均僅供稱：本案查扣之物品係其二人一起買的等語（見偵卷第51至54頁），並未敘及前開毒品之購買時地及對象，觀諸被告乙○○於原審審理時供稱：系爭毒品係於105 年8 月30日20時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前，與被告丙○○一起在南崁向朋友購買等語（見原審105年度審訴字第2126號卷第78頁），且被告丙○○於原審審理時亦供稱：其所持有之系爭毒品係105 年8 月30日施用後所餘，且系爭毒品係於當日施用前所購買，購買之時間、地點及對象均如被告乙○○所述等語（見原審105 年度審訴字第2041號卷第41頁，原審卷一第42頁），足見被告二人就系爭毒品之來源前後供述並不一致，且有相互矛盾之瑕疵，自難僅以渠等於警詢中曾為自白之事實，作為認定其犯罪之唯一證據。

②況被告二人於105 年8 月31日警詢時所為之前開自白，業經本院當庭勘驗上開警詢光碟之結果，顯示被告二人於員警詢問毒品來源之際，前開警詢筆錄雖記載被告乙○○答稱：「毒品是我們105 年8 月31日3 時左右向丙○○的一個朋友綽號『阿強』的男子在中壢區弘揚路與振興街口以新台幣1000購買的。」、「我不知道綽號『阿強』的年籍資料及聯絡電話，都是透過丙○○購買的。」等語（見偵卷第5 頁），被告丙○○則答稱：「毒品是我們105 年8 月31日3 時左右向一個朋友綽號『阿強』的男子在中壢區弘揚路與振興街口以新台幣1000元購買的。」、「我不知道綽號『阿強』的年籍資料及都是阿強用無顯示電話聯絡我。」等語（見偵卷第9頁），然上開警詢光碟並未錄得被告乙○○有關「我不知道綽號『阿強』的年籍資料及聯絡電話，都是透過丙○○購買的。」之陳述，足見上開警詢筆錄記載之真實性，即有疑問；參以被告乙○○及丙○○為上開供述時，均直視前方而為流暢無間斷之應答，且未聽聞員警登打筆錄之鍵盤聲，此有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第208 至217 頁），則依渠等上開警詢自白之外部客觀環境觀之，被告二人所為上開警詢自白之真實性，自非無疑；況被告二人為警查獲之際，雖曾扣得如附表所示之毒品，然該等事實僅足說明其等於查獲時確係持有上開毒品，尚難據以認定被告二人自何時持有上開毒品，徵諸被告二人於本案查獲前曾施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業經本院認定如前，且如附表所示之扣案物亦有注射針筒及殘留毒品成分之殘渣袋等物，是依前揭事證所示及罪疑唯輕原則，應認系爭毒品係被告二人於查獲前涉犯前開施用毒品犯行所餘之物，是起訴書及原判決就此部分所為之事實認定，尚有未洽，應予更正。綜上所述，本件事證明確，渠等前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈢論罪：

⑴核被告二人上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又其非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告二人以一行為同時施用前開第一級及第二級毒品，而觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從較重之施用第一級毒品罪處斷。又被告丙○○前有如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，此有上開本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。

⑵至被告二人自105 年8 月30日晚間某時至105 年8 月31日凌晨3 時間持有系爭毒品之事實，雖未據檢察官一併起訴，然此部分犯行與起訴書所載持有系爭毒品犯行部分，核屬犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，本院自得併予審判，且該等事實與被告二人所涉本案施用毒品犯行間既有前述「高度行為吸收低度行為」之實質上一罪關係，亦為起訴效力所及，自應一併審判，是原判決就被告二人此部分之持有系爭毒品犯行另為無罪之諭知，自有未洽。又被告丙○○上訴意旨雖主張其所涉本案施用毒品行為，應適用刑法第62條之規定云云，然被告丙○○於本院準備程序中供稱：「警察是路上盤查，我本來不給他看包包，後來警察一直叫我給他看包包，後來我才讓他看包包，我是明知包包裡面有毒品，我還讓警察看，我認為這樣我有自首。當時我並沒有主動告訴警察我包包裡面有毒品。」等語（見本院卷第171 頁），核與證人即查獲員警丁○○於本院審理時證稱：「當天我穿制服巡邏，看到路的轉角有兩個人在走，當時兩點多路人沒什麼人，我就過去盤查他們，丙○○要拿證件時，我看到他隨身攜帶的小包包裡面有一個夾鏈袋，我懷疑那是毒品，裡面有殘渣，而且他們兩個人都是毒品人口，我問包包裡面的夾鏈袋是什麼東西，他抓著包包不給我看，我就抓著他的包包說我已經看到了，後來等支援的同事到場後，丙○○有同意打開包包給我看，裡面有海洛因、安非他命。」、「（問：被告有沒有跟你說那些是安非他命、海洛因？）他沒有講。」等節（見本院卷第246 頁）大致相符，則依被告丙○○上開供述內容及證人丁○○前開證言以觀，足見員警於查獲被告丙○○之際，已有確切之根據而得為合理懷疑其有施用毒品犯行，是縱被告丙○○於警詢時即坦承有本案施用毒品行為，亦難謂係對「未發覺」之犯罪自首。

㈣沒收：

⑴依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。查毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6 月22日修正公布，依同條例第36條之規定自105 年7 月1 日起施行，而修正後毒品危害防制條例第18條第1 項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2 項則規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，因上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項之規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑法沒收之特別規定。是關於本案所查扣第一級毒品及第二級毒品之沒收，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定；至於其他扣案之施用上開毒品所用之物，因上開毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之罪名並未包括施用毒品行為，且於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。

⑵扣案如附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品及第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定於被告丙○○之主文項下諭知沒收銷燬之；又扣案如附表編號三所示之殘渣袋3 枚，經送檢驗之結果，確實有第一級毒品海洛因成分殘留，已如前述，而上開扣案物品所含之第一級毒品海洛因，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定於被告乙○○之主文項下諭知沒收銷燬之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。另扣案如附表編號四所示之注射針筒，雖經鑑驗之結果，並未檢出毒品成分，然依本案施用毒品之方式，應認係犯罪預備之物，且為被告二人共同所有，業經被告二人供明在卷（見原審106 年度訴字第403 號卷二第15頁），爰依刑法第38條第2 項之規定於被告二人之主文項下宣告沒收之。

㈤撤銷改判理由及科刑審酌事項：

⑴原審認被告二人之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：①系爭毒品係被告二人於本案查獲前涉犯前開施用毒品犯行所餘之物，業經本院認定如前，則被告二人自105 年8 月30日晚間某時至105 年8 月31日凌晨3 時間持有系爭毒品之行為，顯與被告二人所涉本案施用毒品犯行間有前述「高度行為吸收低度行為」之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本為原審所得一併審判，是原審未就被告二人此部分之持有系爭毒品行為併予審究，並另為無罪之諭知，容有未洽；②如附表編號三所示之殘渣袋3 枚，經鑑驗之結果，因含有第一級毒品海洛因成分殘留，且無法將毒品完全與之析離，而應整體視為查獲之毒品而予以沒收銷燬，原審未予宣告沒收銷燬，尚有未洽。又被告丙○○上訴意旨主張原審量刑過重云云，然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，亦難認有何不當，且被告丙○○所涉前開施用毒品犯行，並無自首之適用，已如前述，是被告丙○○執此提起本件上訴，為無理由；另檢察官上訴意旨主張系爭毒品係由被告二人於前開施用毒品行為後所另行購入乙節，核無理由，且被告乙○○所涉本案施用毒品犯行，雖未經檢察官及被告乙○○聲明上訴，亦為本案上訴效力所及，均經本院詳述如前，是原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

⑵爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告二人曾有多次施用毒品之前科，應知毒品之危害，猶漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，且前分別經觀察勒戒、強制戒治治療及有期徒刑執行後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品之犯行，未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，然渠等於犯後尚能坦承犯行，並念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序及侵害他人權益，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑及沒收。

三、不受理部分：公訴意旨（即臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第5034號、105 年度偵字第26208 號起訴書內有關被告丙○○被訴持有第一級毒品及第二級毒品犯行部分，以下稱後案）雖以：被告乙○○（所涉此部分犯行，詳如前述）、丙○○復共同基於持有第一級及第二級毒品之犯意聯絡，由被告丙○○於105 年8 月31日凌晨3 時許，在桃園市中壢區弘揚路與振興街口處，向某真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之成年男子，以1,000 元之代價，購入第一級毒品海洛因3 包（含袋合計毛重0.76公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重0.25公克）而持有之，嗣於當日凌晨3 時40分許，為警在桃園市○○區○○街000 號前查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命（即系爭毒品），因認被告丙○○此部分之行為涉有毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及同條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。查被告丙○○前因「其基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年8 月30日晚間10時許，在桃園市○○區○○○街00號3 樓居所內，以將海洛因混合甲基安非他命後置入針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於105 年8 月31日凌晨3 時40分許，在桃園市○○區○○街000 號前為警查獲，並扣得其所有未施用完之第一級毒品海洛因3 包及第二級毒品甲基安非他命1 包（即系爭毒品）」等事實，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官於105 年11月30日以105 年度毒偵字第5023號案件提起公訴，迄於105 年12月16日繫屬原審，而由原審以105 年度審訴字第2041號案件審理，嗣因審查終結而改由原審以106 年度訴字第403 號案件審理（以下稱前案），此有上開案件之起訴書及臺灣桃園地方檢察署105 年12月12日甲○坤精105 毒偵5023字第109579號函在卷可稽；又被告丙○○後案所涉持有毒品犯行，則由臺灣桃園地方檢察署

號案件提起公訴，迄於105 年12月28日繫屬原審，而由原審以105 年度審訴字第2126號案件審理，嗣因審查終結而改由原審以106 年度訴字第152 號案件審理，亦有上開案件之起訴書及臺灣桃園地方檢察署105 年12月23日甲○坤玄105 毒偵5034字第114269號函在卷可參；而後案所載被告丙○○持有毒品之事實，核與前案之施用毒品案件有「高度行為吸收低度行為」之實質上一罪關係，依審判不可分之原則，當為前案起訴之效力所及，不得另案再行起訴，是公訴人就業為前案起訴效力所及之後案提起公訴，並繫屬於原審，揆諸前揭之規定，本件被告丙○○後案被訴持有毒品犯行，自為前案施用毒品案件起訴之效力所及，本應依刑事訴訟法第303條第2 款之規定諭知公訴不受理，原審未察而逕認後案之起訴合法而為無罪裁判，尚有未洽，自應由本院撤銷關於後案起訴部分之判決，另行諭知公訴不受理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第303 條第2 款，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第38條第2 項，判決如主文。

刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬