臺灣高等法院107年度原上訴字第51號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度原上訴字第51號

上訴人

即被告

胡文吉

選任辯護人

粘怡華律師

上訴人

即被告

曾成章

選任辯護人

張義閏律師(法扶律師)

選任辯護人

謝清昕律師(法扶律師)

上訴人

即被告

曾祥瑞

選任辯護人

劉貹岩律師(法扶律師)

上訴人

即被告

黃忠豪

選任辯護人

陳祖德律師(法扶律師)

上列上訴人即被告等因違反森林法案件，不服臺灣桃園地方法院105年度原訴字第29號，中華民國106年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第21762號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、胡文吉、曾成章、曾祥瑞與黃忠豪均明知坐落於桃園市復興區國有大溪事業區第41林班地（下稱第41林班地），係中華民國所有，由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）大溪工作站所管理，係屬森林法所稱之「林地」（非屬保安林），其等因知悉該處有他人盜伐而尚未搬運離開之肖楠木塊，竟共同基於意圖為自己不法所有而竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國104年5月1日上午8時10分許，由曾成章駕駛胡文吉所有車牌號碼0000-00 號自用小貨車（登記於胡文吉之媳婦杜銀甄名下）搭載曾祥瑞、胡文吉，自胡文吉位於桃園市○○區○○里0鄰○○00○0號之住處出發，並前往搭載黃忠豪而一同前往第41林班地某處，由曾成章、曾祥瑞與黃忠豪以黑色塑膠袋將該處之肖楠木塊包裝，其中1塊並以背架綑綁以便於搬運，其他2塊則以徒手搬運，而竊取得手（起訴書誤載為「檜木2塊、肖楠木1塊」），復搬運至預先停放在桃園市復興區比蓋路7公里處《TWD97座標X：293155、Y：0000000 處》由胡文吉在該處等候之前開貨車上。嗣於同日下午5 時30分許，胡文吉、曾成章、曾祥瑞及黃忠豪欲駕車離開桃園市復興區比蓋路7 公里處時，為據報到場之員警發現，胡文吉等4 人見狀即驚慌逃竄離開現場，經警當場查獲上開貨車1 輛，並在貨車上扣得如附表二所示之肖楠木塊3塊（其中1塊以附表一編號㈡之背架綑綁，各塊材積、山價均如附表二所示）。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人楊創明於警詢中之陳述，未經檢察官證明此部分陳述有何「特信性」及「必要性」，且被告曾祥瑞、黃忠豪之辯護人復爭執此部分陳述之證據能力（見本院卷第169 頁），是認證人楊創明此部分陳述無證據能力。

二、除上開證人楊創明於警詢中之陳述以外，本案據以認定被告等人犯罪之供述證據，公訴人、被告4 人及辯護人等於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第169至177、369至379頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞及黃忠豪對於在上開時間準備搭乘車牌號碼0000-00 號之自用小貨車離去，因見警員到場，遂逃離現場，並經警在貨車上扣得如附表二所示肖楠木3 塊之事實，均不爭執，然均矢口否認有何結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛而竊取森林主產物之犯行，被告胡文吉辯稱：當天與曾成章、曾祥瑞開車是要上山去放置抓山豬的陷阱，我是自己1 個人走不同路線，曾成章與曾祥瑞是一起走，木頭是曾成章、曾祥瑞、黃忠豪撿的云云；被告曾成章、曾祥瑞均辯稱：當天與胡文吉開車是要上山放置抓山豬的陷阱，胡文吉是自己1個人走，其2人是一起走，在回來的路上、是舊鱒魚場下面約10、20公尺處看到2 塊木頭已經包裝好，所以才撿回來云云；被告黃忠豪則辯以：當天我是要上山去釣魚，在路上、舊鱒魚場下游30、40公尺處撿到1 塊用黑色塑膠袋包裝的木塊，因為遇到曾成章、曾祥瑞，要搭他們便車，所以才會一起去停放車輛處等詞。

二、經查：

㈠被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞與黃忠豪於104年5月1日下午5時30分許，在桃園市復興區某處欲乘坐車牌號碼0000-00 號自用小貨車離開，因見員警到場，隨即四散逃逸，而到場員警則在前開貨車上扣得以黑色塑膠袋包裝之肖楠木塊3 塊、其中1塊並以背架綑綁之事實，為被告4人所不爭執（見原審卷一第60至61頁反面、第67、74頁及反面、第81頁及反面、本院卷第165、166頁），核與證人即查獲員警張玄學證述查獲過程大致相符（見原審卷一第78頁反面至第80頁），並有桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細報表、代保管單、贓物認領保管單、刑案現場照片、扣案物品照片、新竹林管處105年11月23日竹授溪政字第1052480568 號函及附件等在卷可稽（見偵卷第25至27、64至68、72、80至87頁、原審卷一第149至164頁），上開贓物認領保管單雖記載檜木35公斤、5公斤各1塊、肖楠42公斤1 塊，然此部分經新竹林管處更正說明檜木係紅檜、扁柏、肖楠之統稱，據該處進一步判識前開2 塊檜木之數種亦為肖楠等語，有新竹區林管處105年1月28日竹政字第1052210359號函及附件可參（見原審審原訴卷第18至23頁）。又被告4 人於本院審理時雖否認車輛停放處即為警查獲處為「桃園市復興區比蓋路7 公里處」，均指是在舊鱒魚場附近的原住民保留地等語（見本院卷第166 頁），辯護人並指當地是一個果園，並無真正比蓋路名稱，是在鱒魚場旁邊也就是職務報告所寫舊鱒魚場道路上方20公尺處的產業道路等語（見本院卷第264 頁），然此業經本院函詢查獲分局及新竹林管處，確認被告等人車輛停放處為舊鱒魚場上方道路約20公尺處，所謂「比蓋路7公里處」係以桃116線欲進入比蓋路的交岔路口為其計算地點，停車位置與「比蓋路7 公里處」為同一地點，該區為「桃園市復興區巴陵段925 之60地號」，該地段之土地類型為「原有保留地」，管理機關為原住民族委員會；查獲地點TWD97座標X：293155、Y：0000000處，位於桃園市○○區○○段000000地號，屬原住民委員會所轄管土地，毗鄰林管處轄管大溪事業區第41林班地等情，分別有桃園市政府警察局大溪分局107年7月25日溪警分刑字第1070017893號函所附職務報告及土地標示詳細資訊、相關位置標示圖、新竹林管處107年8月7 日竹政字第1072211781號函及所附查獲位置圖、土地建物查詢資料等附卷可憑（見本院卷第198至212、214至224頁），辯護人等亦不爭執所查獲地點為前揭職務報告所說明之「舊鱒魚場上方道路約20公尺處」，更經確認查獲地點所在為原住民族保留地乙節，是爰以前揭各函所確認之地點即「桃園市復興區比蓋路7公里處《TWD 97座標X：293155、Y：0000000處》」為本件查獲地點之特定，並依新竹林管處前開說明更正檢察官起訴書所載「檜木2塊、肖楠1塊」。此部分事實，首先予以認定。

㈡又證人即新竹林管處森林護管員楊創明證稱：104年5月1 日晚上6 時接到上巴陵派出所員警通知，表示員警在桃園市復興區華陵里比蓋路發現可疑車輛，貨車內有肖楠木，請我們協助，我跟同事簡俊宇在晚間7 時20分許到達巴陵派出所，木頭上都有被鋸切的痕跡，木塊是呈現被平整鋸切下來的樣子，並不像被風吹倒的樹木所呈現之不規則形狀；當時看到3 塊木頭是用黑色袋子包裝等語（見原審卷二第42頁反面至第43頁、第44頁反面），且觀之前揭扣案肖楠木塊照片（原審卷一第163 頁反面），扣案木塊均有平整之切面，其中附表二編號㈠、㈢之木頭肉質尤屬厚實，材積甚大，是可徵扣案肖楠木塊均為遭人盜伐砍切者。

㈢公訴意旨雖認被告4 人另攜帶扣案如附表一編號㈠、㈢至㈥所示工具前往竊取扣案肖楠木乙節。而查本案為警查獲時同時扣得如附表一編號㈠、㈢至㈥所示工具乙節，有上開扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片可參（見偵卷第25至27、85、86頁、原審卷一第152至161頁），被告胡文吉則供稱鏈鋸、番刀是曾成章的，小鋸子、小鋤頭、剪刀是我的；是開闢山路用的等語（見他卷第23頁）。又證人楊創明證稱：（經提示扣案工具照片）鏈鋸、小鋸子可以用來切割扣案樹木，但其他鋤頭、剪刀、番刀等物不行；扣案木頭有被鋸切的痕跡，判定是鋸子造成的等語（見原審卷二第44至45頁）；而證人張玄學則證以：我在製作胡文吉的筆錄時，我也有問他為什麼扣案的鏈鋸上有肖楠的木屑，但是胡文吉不答話，有拿鏈鋸補拍的照片給胡文吉看；補拍的照片都已經提供等語（見原審卷二第82頁及反面、第84頁反面），分別指出扣案工具中之鏈鋸、小鋸子可以持以砍伐樹木，扣案肖楠木亦有鋸切之痕跡，且扣案鏈鋸上有肖楠之木屑等情，而被告胡文吉104年5月15日警詢筆錄亦有記載「問：經你監視並明示同意下，警方於現場提示鏈鋸，圖片…7 張圖片上為何鏈鋸上佈滿肖楠木屑及香味？答：我不知道」（見他卷第23頁）。惟核以卷附扣案物照片，並無鏈鋸上佈滿木屑之相關照片，有桃園縣政府警察局大溪分局106年5月18日溪警分刑字第1060011114號函函送本案所有照片、扣案物之照片等可供核對（見原審卷二第103至111、149至161頁），且證人楊創明另亦證稱：其沒有碰到工具，沒有辦法比對工具上有無扣案木頭木屑，也沒有辦法判斷是否新鋸的等詞（見原審卷二第44頁）。從而，被告4 人既均否認以扣案工具砍伐肖楠木以竊取之，而扣案工具依證人楊創明所證雖可作為砍伐樹木之用，但既未曾比對扣案肖楠木塊之工具痕跡，又無其他證據足以佐證該工具曾遭用以砍伐樹木之用，尚難逕認被告4 人攜帶上開扣案工具係用以砍伐樹木而與本案竊取森林主產物有關，自應為有利於被告4人之認定。

㈣而扣案3塊肖楠木為被告4人於第41林班地撿拾而竊取者，茲說明如下：

⒈被告4 人於本件案發後陸續經警通知製作警詢筆錄及檢察官訊問，雖均否認犯行，被告曾成章、曾祥瑞甚或否認案發當日曾與被告胡文吉一同駕駛車輛出門，及當日下午在前開地點因警到場而四散逃逸之人為其等等情，然據下列其等供述之內容，被告4 人分別曾自承當日為警查獲前確曾前往第41林班地，或就此情於法官訊問後不為爭執：

⑴被告胡文吉於104年5月15日主動前往警局製作第二次筆錄供稱：104年5月1日當天早上8點，我搭乘曾成章所駕駛4502-KQ自用小貨車，開到中巴陵與黃忠豪會合，到比蓋路7公里處附近放山豬陷阱等語（見他卷第22頁），其後於104年9月12日警詢中及104年10月5日偵查中則坦承其為本件查獲當時因見警到場而四處逃散之人中的1人，並供稱：扣案木頭3塊是被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪3人放置車上；5月1日早上8點我先提議要去林務局大溪事業管理處第41號那附近放陷阱，在山裡頭我跟他們3 個分開後就各自放陷阱。我先回到貨車等他們約2 個小時後，18時許我就看到曾成章、曾祥瑞、黃忠豪3 人揹著用黑色大垃圾袋，走到貨車旁將物品搬上車。準備開車時警方就出現，看到他們3 人逃跑我也跟著逃跑了等情（見偵卷第12至14頁、他卷第33至34頁），業已坦承其等4 人於本件為警查獲當日曾會合後一同前往第41林班地，復於原審準備程序時就此節並不爭執（見原審卷一第61頁反面）。

⑵而被告曾成章、曾祥瑞於原審準備程序時，各經原審確認其等爭執與不爭執事項時，分別就為警查獲當日曾成章駕駛上開車輛搭載曾祥瑞前往第41林班地，其後於下午5 時30分欲駕車離開時，因為警發現，被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞、黃忠豪4 人則逃離現場等情，亦均不爭執（見原審卷一第68、75頁）。

⑶被告黃忠豪於警詢、偵查中均否認有撿拾、搬運本案扣案肖楠木之情，辯稱當天是獨自1 人走路去釣魚，下午才在第41林班地附近溪底碰到鄰居曾成章、曾祥瑞、胡文吉等人，他們3 人都有揹以黑色垃圾袋包覆的東西，要搭他們的車回家，到達貨車旁時有幫他們將東西搬上車等語（見偵卷第31至32、145 頁），然據其上開警詢中之供述，其亦承認與被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞等人曾同在第41林班地乙節，而與前揭⑴被告胡文吉警詢之供述，及⑵被告曾成章、曾祥瑞於原審不爭執事項相符。

⒉又核以被告曾成章供稱其是在溪邊遇到黃忠豪、黃忠豪拿1包黑色袋子乙節（見原審審原訴卷第54頁、原審卷一第67頁反面）、被告曾祥瑞供稱在還沒有回到貨車的路上遇到黃忠豪，一起走了約20分鐘左右，黃忠豪有背1 個包包，我跟曾成章有將撿拾到的木塊放上車，另1 塊應是黃忠豪放的等語（見原審卷一第74頁及反面），及被告黃忠豪直至原審審理中始改口坦承有撿拾包裝有木塊之黑色塑膠袋1 個乙節（見原審卷一第81頁），堪認被告胡文吉於警詢及原審所陳其在貨車旁看到曾成章、曾祥瑞、黃忠豪3 人揹著用黑色大垃圾袋一起下來之情（見偵卷第13、14頁、原審審原訴卷第53頁），應可採信。被告黃忠豪又另辯稱：遇到曾成章、曾祥瑞他們，想搭他們便車，是他們已經在停車場準備要走了，已經發車，我在溪的底下看到他們，大聲喊叫請他們等我一下云云（見原審審原訴卷第54頁、原審卷一第81頁、原審卷二第162 頁反面），與被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞上開供述歧異，亦與其曾稱：我在返家路上，舊的鱒魚場遇到曾成章、曾祥瑞、胡文吉；在第41林班地附近溪底遇到他們乙情有異（見偵卷第110、31頁），尚非可採。

⒊本件為警查獲之車輛停放地點為原住民族委員會轄管土地，然毗鄰新竹林管處所轄第41林班地，而第41林班地內具台灣肖楠天然林之分佈，常有盜伐情事發生；本案查獲地點桃園市○○區○○段000000地號為原住民族保留地，因長期人為開發利用，現地為桂竹林、果園及一般林木生長，並無天然台灣肖楠分佈等情，有前開新竹林管處107年8月7 日竹政字第1072211781號函暨所附查獲位置圖可憑（見本院卷第214至220頁），益徵本件扣案肖楠木3塊原應係位於第41林班地遭盜伐，再綜合上開⒈、⒉被告胡文吉、黃忠豪供述4 人曾前往第41林班地，被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞復對於曾前往第41林班地乙節不爭執等情，本案扣案3 塊肖楠木應係被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪於第41林班地所撿拾無誤。被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞、黃忠豪於本院審理中均否認扣案肖楠木係於第41林班地所撿拾，被告曾成章辯稱：第41林班地與原住民族保留地中間有一條溝相隔，一邊是第41林班地，一邊是原住民族保留地，撿拾肖楠木地點是在原住民族保留地云云（見本院卷第178、264至265頁），顯非可採。

⒋再觀之如附表二所示肖楠木3 塊於為警查獲時分別以黑色塑膠袋及繩索綑綁包裝，其中1 塊更再加以背架綑綁，有現場照片、桃園市政府警察局大溪分局106年5月8 日溪警分刑字第1060010283號函所附查獲車輛及其上木塊之照片可參（見原審卷二第106、108頁、第95頁反面），且為被告4 人供承在卷（見本院卷第165 頁）。被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪雖均辯稱發現木塊時，均已經以黑色塑膠袋包好等語，被告曾祥瑞復供稱背架本身就跟黑色塑膠袋包裝木頭綁在一起等語（見本院卷第165至166頁）。然盜伐樹木之人若未及將所盜伐之木塊搬運下山，是否有必要先予塑膠袋、繩索包裝，甚至以背架將包裝好之木塊綑綁固定，似有所疑。參以被告曾成章供承：（問：當天你們有無攜帶黑色塑膠袋，或者車上有無放置黑色塑膠袋？）因為林地沒有工寮，我們會帶黑色塑膠袋覆蓋機台一情（見偵卷第144 頁），被告曾成章、曾祥瑞既然會攜帶黑色塑膠袋外出，而扣案肖楠木3 塊不僅適以黑色塑膠袋包裝，再以繩索綑綁，其中1 塊更以背架綑綁，足認本案包裝扣案肖楠木3塊之黑色塑膠袋及背架1個顯然係被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪為掩人耳目以順利搬運木頭而準備、使用，被告4人以上辯解，並非可採。

⒌復觀諸被告4人歷次辯詞，⑴被告胡文吉於104年5月7日第一次警詢時辯稱：我不知道於104年5月1 日是誰將車開走云云（見偵卷第6至7頁），104年5月15日警詢及104年10月5日偵查中則改稱：當天搭乘曾成章駕駛車輛，曾祥瑞坐後座，開到中巴崚與黃忠豪會合，曾成章、曾祥瑞、黃忠豪撿拾3 個以黑色塑膠袋包裝之木塊等語（見他卷第22、33頁）；於原審準備程序則供稱：前一天與曾成章說好要去比蓋路放陷阱，隔天與曾成章、曾祥瑞3 人一起搭車去山裡，其與曾成章、曾祥瑞2 人分開走，其後來先回貨車上等，曾成章、曾祥瑞回來時，黑色塑膠袋就放車上，黃忠豪在停車場看到其等要回家就一起回家等語（見原審卷一第60頁及反面）。⑵被告曾成章、曾祥瑞於104年9月25日警詢、104年11月3日偵訊時則均辯稱：當日僅有前往三光里砍草，之後就回家，並未前往第41林班地，且當天也未遇到胡文吉、黃忠豪云云（見偵卷第40至41、55至56、107至109頁），其後於104 年12月23日偵查中經檢察官當庭播放被告胡文吉住處前監視錄影畫面後則改稱：其2人與胡文吉一同駕駛車輛外出，其2人一起上山，胡文吉是去買東西、放陷阱，之後自己回家云云（見偵卷第143至144頁），嗣後於原審準備程序又翻異前詞改稱：當日其2 人是下午一起開車上山放陷阱，胡文吉是自己去放置陷阱，其2 人有撿拾木頭，而黃忠豪則是在回程路上遇到，回到停車地點時胡文吉已經在車上云云（見原審卷一第67、81頁），然其2人就所撿拾之木塊是1塊、2 塊亦各有不同。⑶被告黃忠豪於104年9月9日警詢、104年12月23日偵查中供稱：當天去釣魚，在第41林班地附近溪底遇到曾成章、曾祥瑞、胡文吉3 人，他們各揹大型黑色塑膠袋，不知道裡面是什麼云云（見偵卷第31、145 頁），其後於原審準備程序則改稱要回家時有撿到1 塊木頭，包黑色塑膠袋，回到鱒魚場那邊遇到胡文吉、曾成章、曾祥瑞，我說要搭便車等語（見原審卷一第81頁）。被告4 人前後、彼此間之辯詞互有出入，如若被告等人原本分別係上山放置捕抓山豬之陷阱、釣魚，而於途中撿拾木塊、相遇之情屬實，何以未於警詢、偵查之初即供承此情，被告曾成章、曾祥瑞更否認與被告胡文吉共同外出、當日曾看過胡文吉、黃忠豪一情，且縱於其後坦承有撿拾木頭之情，亦就撿拾木頭之數量、及被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪於何處相遇等情，說詞未盡相符，顯見被告4 人於本院審理中均一致辯稱：被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞一同上山放置陷阱，但被告胡文吉與被告曾成章、曾祥瑞係走不同路線，被告曾成章、曾祥瑞是在返回停車地點的路上各撿拾到1塊木頭，被告黃忠豪則獨自1人上山釣魚，在回程路上也撿到1 塊木頭，並遇到被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞等人而搭其等便車等情，應僅臨訟卸責、虛編杜撰之詞，委不足採。

⒍是本案依據被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪所搬運肖楠木之相同外觀包裝狀態、被告曾成章供述車上備有黑色塑膠袋乙節、及前述被告胡文吉供承與曾成章、曾祥瑞一同駕駛車輛外出後有先與被告黃忠豪會合再前往第41林班地，被告胡文吉與被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪分頭行事，其後被告胡文吉在貨車停放處等候，被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪則搬運扣案肖楠木各1塊一同返回貨車停放處等情，若非被告4人事前知悉第41林班地有他人盜伐而尚未搬運離開之肖楠木塊，而共同謀議準備黑色塑膠袋及背架上山搬運，並由被告曾成章駕駛被告胡文吉使用之上開車輛以為搬運之交通工具，實難想像被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪恰巧都發現以黑色塑膠袋包裝之肖楠木塊，且在無相約之情形下又分別在山區各自從事置放捕抓山豬之陷阱、釣魚之舉卻能相遇而共同搭車。是綜觀上開各情，堪認被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞、黃忠豪因知悉第41林班地有他人盜伐而尚未搬運離開之肖楠木，乃謀議攜帶黑色塑膠袋、背架，並駕駛扣案貨車上山搬運該肖楠木，並由被告胡文吉在貨車處等候，被告曾成章、曾祥瑞黃忠豪則前往搬運扣案肖楠木等情應符事實。

⒎再按森林法上所稱「森林主產物」，依森林法第3 條及行政院農業委員會訂定之國有林產物處分規則第3 條等規定，係指林地內生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，故竊取林地內枯倒之竹木，應論以竊取森林主產物罪，而不能論以普通刑法上之竊盜罪名，最高法院82年度台上字第1633號判決意旨參照。又森林法第15條第3 項規定：「國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款明定：「主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材」。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘竹等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，亦有最高法院93年台上字第860 號判例意旨可資參照。是本案雖尚無證據證明扣案肖楠木3塊為被告4人所盜伐，然揆諸前開說明，被告4 人謀議在第41林班地撿拾他人盜伐而尚未即搬運離開之肖楠木3 塊，仍該當於森林法竊取森林主產物罪，其等就此犯行並有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。

㈤被告4人其他辯解不可採之說明：

⒈被告黃忠豪雖指當日係獨自1 人前往中巴崚釣魚，只是巧遇被告胡文吉3 人，為搭便車而幫忙將黑色垃圾袋搬運上車，被告胡文吉3 人亦均供稱被告黃忠豪是去釣魚等語（見本院卷第54至56頁上訴理由狀），然被告黃忠豪於原審及本院審理中均已坦承自己撿拾扣案以黑色塑膠袋包裝之肖楠木塊之一（見原審卷一第81頁、卷二第162頁、本院卷第165、265、381 頁），而與其上開辯解不同，且依據扣案肖楠木塊之外觀包裝狀態、被告胡文吉前於警詢中供述其與被告曾成章、曾祥瑞共同駕駛車輛前往與被告黃忠豪會合、被告曾成章供述會在車上準備黑色塑膠袋等情，堪認被告4 人事前已知悉而備有黑色塑膠袋、背架等一同前往第41林班地撿拾而竊取扣案肖楠木3 塊，已據本院說明如前。是被告黃忠豪上開辯解，尚非可採；至被告曾成章、曾祥瑞均供稱是於放置陷阱返回車輛停放地點巧遇自己1 人去釣魚的被告黃忠豪乙節，按諸上開相同之說明，亦同非可採。

⒉被告曾成章之辯護人為其辯護稱：證人楊創明無法確認扣案肖楠木3 塊是第41林班地之肖楠，且在5月3日亦未於第41林班地發現林木遭砍伐之情形，故能否在尚未查明是否確有林木遭砍伐，僅因扣案肖楠木是在第41林班地發現即論以被告等人是在第41林班地所竊取等語（見本院卷第396 頁）。本件證人楊創明雖證稱於本件查獲後並沒有跟員警前往第41林班地去確認有無遭砍伐的樹木一情（見原審卷二第43頁反面），然其亦證稱：在5 月份之後有去現場做清查工作，但查不到3塊肖楠木是在那邊砍的，林班的範圍太大，5月3 日找到10塊用白色麻布袋裝的，也沒有找到砍伐現場；第41林班地過去曾發生違反森林法的林政案件，發生過肖楠木被鋸切的情形等情（見原審卷二第43頁反面至第45頁反面），參以前開新竹林管處107年8月7 日竹政字第1072211781號函及所附位置圖，本案為警查獲之車輛停放地點毗鄰第41林班地，而第41林班地為台灣肖楠天然林分佈，查獲地點則已因長期人為開發利用並無天然台灣肖楠分佈，暨前所認定被告4 人曾前往第41林班地乙節，足認扣案肖楠木3塊為被告4人在第41林班地所撿拾。且按森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條第1 項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處，亦有最高法院92年第17次刑事庭會議決議意旨可參，從而扣案肖楠木既為他人盜伐後放置第41林班地尚未搬運離開，則仍屬新竹林管處管領力支配之下，被告4 人謀議而前往撿拾自亦該當竊取森林主產物罪。被告曾成章辯護人援引之證人楊創明上開證詞尚不足影響本院之認定，不足為有利於被告等人之認定。

⒊被告胡文吉之辯護人以胡文吉係前往原住民族保留地放置陷阱，並未進入第41林班地，且與其他被告分開行走，亦未撿拾任何木塊，以其年歲、體型亦無法搬運重達30、40公斤之肖楠木，亦無法預見其他被告會有撿拾木塊之情況等語為被告胡文吉辯護。然被告胡文吉於警詢自承與其他被告前往第41林班地（偵卷第13、14頁），且於原審多次經法官訊問亦未曾爭執此情（原審卷一第61頁反面、原審卷二第159 頁反面），僅係爭執伊等是前往放置捕抓山豬之陷阱、是分開行走，復改稱只有與被告曾成章、曾祥瑞同車前往，並未與被告黃忠豪一起云云。而被告胡文吉對於其所為供述之任意性既無爭執（見本院卷第173、377頁），被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪亦均同意引用被告胡文吉之供述（見本院卷第173至174、377頁），本院綜合前開事證認被告4 人事前已謀議前往撿拾而竊取扣案肖楠木3 塊，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，是被告胡文吉辯稱是單獨前往放置陷阱、不知其他被告撿拾木塊之行為等，並無足採信。從而，被告胡文吉縱未親自搬運肖楠木塊，亦僅係其等4 人關於竊取行為之分工，被告胡文吉之辯護人前開辯護內容，復無可採。

⒋至被告等人之辯護人均以本案為警查獲地點為原住民族保留地，並非第41林班地，不能證明被告4 人係於第41林班地竊取扣案肖楠木等詞為辯。惟被告4 人撿拾扣案肖楠木之地點為第41林班地，業經本院詳述，至為警查獲之車輛停放地點僅係被告等人為便於搬運而駕駛車輛之暫時停放處，尚與本案犯罪事實之認定無涉。

㈥綜上所述，被告4 人及辯護人前開所辯，俱屬事後卸責之詞，均不足採信。本件事證已臻明確，被告4 人犯行堪以認定，均應予依法論科。

參、論罪及撤銷改判之說明：

一、論罪：

㈠被告4人行為後，森林法第50條、第52條已於104年5月6日修正公布，並自104年5月8 日起生效施行，修正前森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」，修正後則為：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金」（第1 項）、「前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之」（第2項）；修正前森林法第52條第1項序言規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，修正後森林法第52條則為：「犯第50條第1 項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」（第1項序言；各款之加重要件則未修正）、「第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」（第3 項）、「前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種」（第4項）；其後第52條於105年11月30日再經修正公布，於105年12月2日生效，惟此次僅係第1 項序文及各款酌作文字之修正，並配合刑法沒收章之修法而為相關之修正（行政院農業委員會嗣並以104年7月10日農林務字第1041741162號公告，依據修正後森林法第52條第4 項之規定，訂定「森林法第五十二條第四項所定貴重木之樹種」，並自即日生效之；其中肖楠即屬貴重木之樹種，惟此僅屬事實之變更，尚非刑罰法律有所變更，最高法院105 年度台上字第3048號判決意旨同此，亦併予說明）。準此，修正後森林法第52條之加重規定，除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1 項所規定之竊盜森林主、副產物以外之收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑」提高為「1年以上7年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」提高為「併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」。是經比較新舊法之結果，修正後森林法第52條第1項之規定對被告4人並無較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即104 年5月6日修正前森林法第52條第1項之規定論處。

㈡又按森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇，最高法院100 年度台上字第1368號判決意旨同此。是被告4 人由被告曾成章駕駛被告胡文吉所有、使用之上開貨車搭載被告胡文吉、曾祥瑞、黃忠豪前往搬運扣案肖楠木，核被告4人所為，係犯104年5月6日修正前森林法第52條第1項第4款、第6 款之結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪；此為同法第50條竊取森林主產物罪、刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用之。又犯森林法第52條第1 項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或想像競合。

㈢被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞、黃忠豪就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、撤銷改判之說明

㈠原審就被告4 人所犯結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪，分別予以論罪科刑，固非無見，惟：

⒈本案尚無證據證明被告4 人持附表一編號㈠、㈢至㈥所示工具砍伐肖楠木而竊取如附表二所示扣案肖楠木3 塊，業如前說明，原判決誤認被告4 人持附表一編號㈠、㈢所示鏈鋸、小鋸子砍伐而竊取扣案肖楠木3塊之事實，容有未恰。

⒉104年5月6日修正公布之森林法第52條第5項增訂：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之」，該項規定復於105 年11月30日修正公布為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，立法理由並謂：「第5 項關於絕對沒收之規定，參考刑法第38條第2 項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定」等語。則關於供犯罪行為人犯森林法第52條之罪所用之物，因該法已有修正公布特別規定，有關「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」自應優先刑法而予適用。本案被告4 人用以搬運扣案肖楠木之車牌號碼0000-00 車輛雖登記為被告胡文吉之媳婦杜銀甄所有，然該車輛實為被告胡文吉所有及使用，原判決逕以該車輛並非被告4人所有，且無證據證明係杜銀甄刻意出借車輛予被告4人犯本罪所用而援引刑法第38條之2第2項規定認如予諭知沒收尚有過苛之虞而未宣告沒收，亦有未當。

㈡被告4 人上訴均仍否認犯行而執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其等上訴雖無理由，然原判決既有前開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。

三、量刑：

㈠爰審酌被告胡文吉前於94年間曾因竊佔案件經判處罪刑確定，並執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，雖未構成累犯，然尚難認其素行端正，而被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪均未曾因犯罪經判決執行，亦分別有本院被告前案紀錄表為憑，均素行尚可，被告4 人罔顧自然生態維護之不易，結夥竊取上開肖楠木塊3 塊，並使用車輛搬運贓物，侵害國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，惟慮及上開贓物業已發還新竹林管處，有贓物認領保管單可參（見偵卷第72頁），復兼衡被告胡文吉已76歲之年歲，且所有之車輛亦經本院宣告沒收，於本案所分擔之情節尚與被告曾成章、曾祥瑞、黃忠豪不同，被告胡文吉、曾成章、曾祥瑞、黃忠豪分別自承國小畢業、國中肄業、高中肄業、國中畢業之智識程度、均為勉持之家庭狀況（偵卷第5、54 、39、30頁），及其等犯罪之手段等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。

㈡按犯104年5月6 日修正前森林法第52條竊取森林主、副產物而有該條第1項各款加重事由者，除處6月以上5 年以下有期徒刑外，應併科贓額二倍以上五倍以下罰金。而併科贓額倍數之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準；如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算，有最高法院47年台上字第1095號判例意旨可資參照。又審判上自得在贓額二倍以上五倍以下之範圍內，裁量定之，亦有最高法院42年台非字第15號判例意旨參照。查本案被告4 人所竊取之肖楠木塊3 塊，經新竹林管處查定其林產物市價各為新臺幣（下同）1萬800元、1,800元、1萬4,400 元，有新竹林管處106年3月9 日竹授溪政字第1052480764號函及附件森林主副產物被害價格查定書在卷足憑（見原審卷二第62至65頁），合計2萬7,000元，又被告4 人所竊取之上開森林主產物均無直接生產費用，故林產物市價等同山價，是本件贓額之計算即以林產物市價為計算。本院審酌本案被害森林主產物之數量、材積、價值，及被告4 人之犯罪情節、可責性等各節，爰併科贓額即該查定山價之2倍即5萬4,000 元之罰金（計算式：2萬7,000元2＝5萬4,000 元），並諭知如易服勞役之折算標準。

四、沒收：

㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效（下稱刑法沒收新制）。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，被告4 人於本案行為時之104年5月6 日修正前森林法第52條並無針對供犯罪所用之物予以沒收之規定，嗣104年5月6日修正公布之同法第52條第5項增訂：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之」，該項規定復於105 年11月30日修正公布為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，立法理由並謂：「第5項關於絕對沒收之規定，參考刑法第38條第2項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定」等語。則關於供犯罪行為人犯森林法第52條之罪所用之物，因該法已有修正公布特別規定，有關「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」自應優先刑法而予適用。犯罪所得部分，則仍應依上揭說明，依刑法沒收新制相關規定處理。

㈡上揭森林法第52條第5 項規定，係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。至於新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，固於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，然此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使，最高法院106 年度台上字第1730號判決意旨同此。查上開貨車係供被告4 人犯本案犯行作為搬運贓物所用之物，業經認定如前，該車輛之登記車主即第三人杜銀甄於本院審理中到庭陳述：該車輛為胡文吉購買、使用，貸款亦由胡文吉繳納，關於沒收與否，其並無意見等語（見本院卷第368至369頁），是衡以公平正義及犯罪預防之目的，本院認該貨車不問屬於犯罪行為人與否，應依105年11月30日修正後森林法第52條第5項規定宣告沒收；因該車輛業已扣案，有桃園市政府警察局大溪分局巴陵派出所代保管單可參（見偵卷第68頁），而可實物沒收，爰不另宣告追徵價額。

㈢扣案之背架1個，係供被告4人搬運所竊得之肖楠所使用之物，亦經本院認定如前，應依現行（即105 年11月30日修正施行）森林法第52條第5項規定宣告沒收。

㈣又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5 項分別定有明文。扣案如附表二所示肖楠木3塊，為被告4人犯罪所得之物，惟業經新竹林管處領回，有贓物認領保管單可參（見偵卷第72頁），此部分犯罪所得之物，應視為已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

㈤至扣案如附表一編號㈠、㈢至㈥所示工具，依卷內事證，尚無從認定係供本案犯罪所用、供犯罪預備或為犯罪所生之物，與本案無關連性，亦經本院說明如上，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，104年5月6日修正前森林法第52條第1項第4款、第6款，105年11月30日修正後森林法第52條第5項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第41條第1項前段、第42條第3 項，判決如主文。

本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官周欣蓓提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：104年5月6日修正前森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。