臺灣高等法院107年度金上訴字第10號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第10號

上訴人

即被告

何建川

選任辯護人

李長彥律師

　　　　　　張繼文律師(法扶律師，已解除委任)

上列上訴人即被告因銀行法案件，不服臺灣新北地方法院106 年度金訴字第11號，中華民國107 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第27567 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何建川應知除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟與真實姓名、年籍均不詳，自稱「賴小姐」（下稱「賴小姐」）之成年女子，共同基於非法辦理臺灣與中國大陸地區匯兌業務之犯意聯絡，於民國100 年7 月至102 年4 月間，由「賴小姐」負責調度人民幣及新臺幣現金，並提供「賴小姐」所持有位於中國大陸地區銀行之帳戶，負責在大陸地區收付客戶款項，何建川則以其向臺灣遠東國際商業銀行所申設之帳號00000000000000號帳戶（下稱遠東銀行帳戶），負責在臺灣收付客戶款項及轉帳匯款，收款部分每次收取「手續費」人民幣50元之報酬，而為下列行為：

㈠謝孟崇以附表所示（不包含附表編號40、55、61）個人、配偶張雅婷、岳母陳美蓉之名義及其在華南商業銀行所開立之帳號00000000000000號帳戶，將附表所示之新臺幣匯入何建川上開遠東銀行帳戶後，何建川即將謝孟崇匯入之新臺幣交付「賴小姐」，「賴小姐」再依約定匯率計算後之等值人民幣匯入謝孟崇位於大陸地區之中國農業銀行帳戶。

㈡「賴小姐」向附表編號40、55、61所示之朱志陽、林珮蓉、蔡政成收受人民幣並依約定匯率計算等值之新臺幣後，旋指示何建川將如附表編號40、55、61所示之新臺幣匯入朱志陽、林珮蓉、蔡政成所指定如附表所示之帳戶。

㈢何建川與「賴小姐」以上開方式非法辦理臺灣與中國大陸地區匯兌業務，迨何建川之遠東銀行帳戶於102 年間遭凍結後，始告結束。其等收受之匯兌款項總數如附表所示計為新臺幣（以下除另標明幣別者，均同）53,780,831元，何建川因此實際取得之報酬以每次（不含附表編號40、55、61）非法辦理匯兌收取人民幣50元計算，折合為24,857元（計算式見後述），其等非法辦理匯兌業務於銀行法第125 條第1 項因犯罪獲取之財物或財產上利益計為53,805,688元（53,780,831+24,857=53,805,688 ；未達1 億元以上）。

二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件原審判決主文諭知：一、何建川共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑1 年10月。緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180 小時之義務勞務。二、未扣案之犯罪所得53,788,311元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴人即被告何建川於法定期間內提起上訴，上訴狀並未聲明一部上訴（本院卷第36頁），自應視為全部上訴。

二、被告雖主張其原意係就原判決關於沒收部分提起上訴，原判決關於罪刑部分，並不在其上訴範圍。然查：

㈠為因應新刑法增訂沒收被告以外之第三人財產及擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍等重大變革，我國刑事訴訟法乃借鏡德國刑事訴訟法及日本「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」（下稱日本應急對策法），於105 年6月22日修正增訂第七編之二「沒收特別程序」，並自105 年7 月1 日生效施行，俾與原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，互補相成，以完備沒收法制，並體現憲法正當法律程序及保障人民財產權之意旨。因之，刑事訴訟法第455 條之27第1 項固明定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，惟該規定係植株於「沒收特別程序」專篇，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且按之該條立法理由說明：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，『為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分』。爰參考日本應急對策法第8 條第1 項之立法例，增訂本條第1 項前段規定；並增訂本條第1 項後段規定，以杜爭議」等旨，顯見該條第1項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案之判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案之判決部分。此自日本應急對策法乃針對刑事案件應沒收之物為第三人所有時所設之特別規定，更為明瞭。尤以刑事訴訟關於本案被告部分，係併就本案與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，案內關涉應予沒收之財產，並非必與本案犯罪事實為完全之分離，此與第三人參與之沒收特別程序，非但係特定於沒收事項，且係針對特定財產之情形尚屬有別。故而，上開刑事訴訟法第455 條之27第1 項既僅規定在第三人參與程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則在法無明文之情形下，「當事人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴」（最高法院著有106 年度台上字第3601號判決意旨參照）。又刑法關於沒收規定修正後，沒收之性質已非從刑，而為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。故其與原判決罪刑之間是否具有關聯性，仍應依具體個案加以認定，並非具有絕對不可分離之關係。故刑法修正施行後，當事人若僅聲明就原判決關於沒收部分上訴，而該沒收部分若與原判決事實之認定暨刑罰之諭知並無不可分關係，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，上訴審法院自得僅就沒收部分予以裁判（最高法院106 年度台上字第3204號判決意旨參照）。準此，當事人縱使僅聲明就原判決關於沒收部分上訴，但該沒收部分若與原判決事實之認定暨刑罰之諭知具有不可分關係，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定及上揭判決意旨，相關連之本案判決（罪刑部分）仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。

㈡被告上訴意旨指摘原判決關於應沒收犯罪所得之範圍認定有誤，事涉修正前、後銀行法第125 條第1 項後段加重處罰之構成要件，及同法第136 條之1 不法利得應沒收之範圍，核與本案事實之認定暨刑罰之諭知，具有不可分之關係。縱使被告提起上訴之原意僅在對原判決關於沒收部分聲明不服，依上揭判決意旨，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。

貳、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告對上開犯行坦承不諱，核與謝孟崇、蔡政成、林珮蓉、朱志陽等人之證述情節大致相符（偵查卷第43至49、72至74、77至79、80至82、121 至122 、125 至128 頁），並有遠東國際商業銀行客戶基本資料查詢、開戶明細查詢單、活期儲蓄存款往來明細查詢、彰化銀行存款存摺- 交易明細查詢、存款憑條、謝孟崇提出之中國農業銀行個人網上銀行查詢資料、國泰世華商業銀行彰化分行106 年9 月5 日國世彰化字第000000007 號函檢附之朱志陽於101 年5 月18日之交易明細、傳票、大額通貨交易登記簿、臺北富邦商業銀行股份有限公司大直分行106 年11月3 日北富銀大直字第1060000017號函檢附之於101 年8 月14日存入現金100 萬元之交易傳票附卷可稽（偵查卷第15、16、26至42、75至76、91至94頁；原審卷第135 至141 、159 至163 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪方面

㈠新舊法比較

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

⒉被告行為後，銀行法第125 條第1 項於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行。原條文「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5 億元以下罰金」。依106 年12月18日立法院第9 屆第4 會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1 億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107 卷第8 期第265 、308 、309 頁）。復參照本條修正理由載明：⑴104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。⑶又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125 條第1 項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形。況本案被告非法辦理國內外匯兌業務所獲取之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，並未達1 億元以上（見後述），亦無銀行法第125 條之4 所稱自首、偵查中自白並自動繳交全部所得財物（本次修正為「自動繳交全部犯罪所得」）等情形，刑罰效果並未變更，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125 條第1 項之規定。

㈡銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。被告未經現金之輸送，而藉由「賴小姐」訂出新臺幣兌換人民幣之匯率後，將有需求之臺商或個人資金，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，再在中國大陸地區領取等值人民幣；或先在中國大陸地區匯入相當數額之人民幣，再在臺灣領取等值新臺幣等方式，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1 項之規範。又被告非法辦理匯兌業務於銀行法第125 條第1 項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」(即修正前「犯罪所得」）之認定如下：

⒈非銀行而辦理國內外匯兌業務，依照銀行法第125 條第1 項後段規定，其犯罪所得（即修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，下同）達1 億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得？因實務見解紛擾不一，最高法院經諮詢專家學者意見後，於106 年10月17日作成106 年度第15次刑事庭會議決議，多數採肯定說，即「行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得」；其後作成之106 年度台上字第35號、第1871號判決亦同此旨，已為該院之一致見解。所採理由如下：

⑴按銀行法第125 條第1 項係以「違反第29條第1 項規定者，處…。」為其要件，並未就同法第29條第1 項所定除法律另有規定者外，非銀行不得經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」或「辦理國內外匯兌業務」等不同類型而有所區分。又銀行法於93年2 月4 日修正公布時，於第125 條後段增定：「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處…。」之加重規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1 項規定之犯罪類型不同而有所異。再觀之本次修正之立法理由謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1 項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金」等情，說明此加重規定，尚包括「違法辦理匯兌業務」，而非僅指「違法吸金」之犯罪型態，自不得就「違法辦理匯兌業務」之犯罪所得之計算，為不同之解釋。

⑵銀行法第125 條第1 項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。遑論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型，均係以保證兌換之方式為犯罪手段，誘使他人向其兌換所需之貨幣種類而取得他人交付之款項，若認行為人仍須依約定給付所欲兌換之貨幣種類，即非其犯罪所得，顯與該條項後段之立法目的有違，當非的論。

⑶最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議㈡就違法吸金之犯罪類型所採甲說（總額說）決議理由亦謂：「銀行法第125條第1 項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」。同屬銀行法第125 條第1 項處罰對象之「違法經辦國內外匯兌業務」，其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。否則，若計算犯罪所得時，將所辦理之匯兌款項予以扣除，其餘額即非原先違法辦理國內外匯兌業務之全部金額，顯然無法反映其違法經營辦理國內外匯兌業務之真正規模，亦可能發生於扣除後即無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。

⑷非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，而非有無利用該等匯兌業務獲利。銀行法第125 條後段以其「犯罪所得」超過1 億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關。而此類犯罪行為，係以經營辦理國內外匯兌業務時，為判斷犯罪行為既遂與否之標準，自應以所收受之匯兌款項總數計算其犯罪所得，而無另依行為人事後有無收取費用、獲得報酬，致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷。

⒉本案被告非法辦理匯兌業務所收受之匯兌款項總數如附表所示計為53,780,831元，其自承每次辦理匯兌收取人民幣50元之手續費（本院卷第101 、140 頁），扣除附表編號40、55、61所示係由「賴小姐」在中國大陸地區收受人民幣款項後，由被告以其臺灣帳戶匯出新臺幣，被告並未從中收取任何費用（本院卷第140 、141 頁），則被告以手續費為名所實際收取犯罪報酬計有106 次（109-3 =106）。而100 至102年間人民幣兌換新臺幣之平均匯率為4.69，有中央銀行統計資料在卷可參（本院卷第186 頁），檢察官、被告及辯護人對此亦無異議（本院卷第141 頁），則被告從中獲取之犯罪報酬經折算為24,857元【（50X4.69 ）X106=24,857 】。依前揭最高法院決議意旨暨修正後銀行法第125 條第1 項之立法說明（「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含），被告收受之匯兌款項總數53,780,831元，加計犯罪取得之報酬24,857元，即為被告非法辦理匯兌業務於銀行法第125 條第1 項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，計為53,805,688元（未達1 億元以上）。

⒊核被告所為，係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1 億元，應依同法第125 條第1 項前段論處。

㈢被告與「賴小姐」之間，就上開犯行間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查銀行法第29條第1 項係以辦理國內外匯兌業務為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，故被告雖有多次辦理國內外匯兌業務之行為，應論以集合犯之包括一罪。

㈤本案應有刑法第59條規定之適用：

⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125 條第1 項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3 年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⒉被告非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務，金額非寡，危害金融秩序，本不宜輕縱，惟服務對象非多，且其從事地下匯兌業務，對於他人之財產並未造成直接影響，惡性尚非至為重大，犯後復坦承犯行，態度尚稱良好，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就本件所犯非法經營地下匯兌犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。

肆、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告自100 年至102 年間，就被告所申辦之遠東銀行帳戶除如附表所示之匯兌行為外，就其遠東銀行帳戶內之其餘款項，亦認均屬經營臺灣與中國大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務，因認被告就此部分亦涉犯銀行法第125 條第1 項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌云云。

二、惟查，本件除附表所示之金錢與被告辦理非法辦理國內外匯兌業務相關外，就被告遠東銀行帳戶內之其餘款項，檢察官均未舉證證明亦屬被告用以非法辦理匯兌業務之一部分，基於證據裁判主義及無罪推定原則，自不得逕為不利被告之認定。從而，起訴書所指上開部分之犯罪事實，即屬不能證明，本應諭知無罪；惟公訴意旨認此部分被訴犯行與上揭經本院論罪科刑部分間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷改判之理由

一、原審因予論科，固非無見。惟查：

㈠被告在臺灣從事非法匯兌時，每次（不含附表編號40、55、61）向匯款客戶收取人民幣50元之手續費，業經認定如前，此為被告因犯本案所獲取之報酬，與附表所示辦理匯兌之收付款項總額，同屬銀行法第125 條第1 項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，事涉被告非法從事匯兌業務之經營規模、惡性及獲利程度。原判決未予詳查而漏未認定，尚有疏漏。

㈡銀行法第125 條第1 項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136 條之1 「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。兩者之規範目的、概念內涵，均有不同（理由見後述）。原判決未察及此，誤引最高法院106 年度第15次刑事庭會議關於非法辦理匯兌業務於銀行法第125 條第1 項「犯罪所得（修正前）」所為之決議意旨，作為本案認定被告應依同法第136 條之1 不法利得沒收之範圍，亦有未當。

二、被告上訴意旨指摘原判決關於沒收部分之範圍有所誤認，為有理由；原判決復有前述其他可議之處，自應由本院撤銷改判。

陸、量刑審酌及緩刑宣告

一、爰審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶為本件犯行，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，惟對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，犯後復已坦承犯行，態度尚稱良好；兼衡其品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、獲利程度、非法辦理匯兌收付之總額及其生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

二、按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性（最高法院107 年度台上字第986 號判決意旨參照）

三、被告於84年間因違反著作權法案件，經判處有期徒刑3 月確定，於85年7 月6 日易科罰金執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查；其經此次偵審程序、科刑及後述沒收判決後，應已足收警惕之效，本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑3年。又斟酌其犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助培養正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第2 項所示時數之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人提供各種有效且必要之協助，以收矯正之效。又依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

柒、沒收方面

一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136 條之1 嗣於107 年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於107年2 月2 日生效施行。上揭修正後銀行法第136 條之1 規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136 條之1 規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

二、觀諸本次銀行法第136 條之1 修正理由略以：⑴依刑法第38條之1 第4 項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」；⑵原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定；⑶配合刑法第38條之1 之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正；⑷又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4 項及第38條之1 第3 項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定等語。可知立法者就違反銀行法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義，但特別規定「於屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」，均應宣告沒收。其中所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得之犯罪所得，將之強制收歸國家所有，除非有應發還被害人或得請求損害賠償之人情形，倘別無他人對於該財物得以主張法律上之權利者，即應一律沒收，且不以已經扣押者為限，以貫徹澈底剝奪犯罪不法利得之立法意旨。

三、本案被告違法辦理匯兌業務，就銀行法第125 條第1 項之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，計為53,805,688元，固如前述認定。惟銀行法第136 條之1 不法利得之沒收範圍，因與同法第125 條第1 項之規範目的不同，概念內涵亦應為不同解釋。理由如下：

㈠銀行法第125 條第1 項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院106 年度第15次刑事庭會議決議意旨參照）。至於（修正前）銀行法第136 條之1 關於「犯罪所得」財物之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定，同詞異義，概念個別（最高法院103 年度台上字第2143號判決意旨參照）；（修正前）銀行法第125 條之4 第1 項前段、第2 項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」及同法第136 條之1 所定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，…沒收之」。所稱之「犯罪所得」，各係關於個人刑罰減免事由及沒收之規定，分別側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交或剝奪，與銀行法第125 條第1 項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異義，概念個別，亦不能相提並論（最高法院106 年度台上字第58號判決意旨參照）。準此，（修正前）銀行法第125 條第1 項後段之「犯罪所得」，與同法第136 條之1 「因犯罪所得財物或財產上利益」之「犯罪所得」，僅係同詞異義，概念內涵並不相同；107 年1 月31日修正後銀行法第125 條第1 項之立法說明謂：「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，與刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別等語，亦同此旨。遑論前揭最高法院106 年度第15次刑事庭會議決議意旨，亦未揭示銀行法第125 條第1 項關於「犯罪所得」之認定範圍，必然等同於同法第136 條之1 應予沒收之不法利得範圍。再者，修正後銀行法第136 條之1 將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，依上揭立法說明，係因刑法第38條之1 第4 項規定之犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較為完整。可見本次修法目的僅在使銀行法第136 條之1 關於犯罪不法利得之沒收範圍，與刑法沒收新制之沒收範圍相互一致。準此，銀行法第125 條第1 項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136 條之1 之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最高法院106 年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125 條第1 項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第136 條之1 關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規範目的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法本旨。

㈡犯罪所得係由財產利益之「不法性」及「支配性」所組成，前者係指違反犯罪構成要件規範目的之財產利益，後者則係行為人或第三人對於財產利益取得事實上之處分地位。而有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，最高法院業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院105 年度台上字第1984號、第3282號判決意旨參照）。準此，犯罪所得之沒收，應以行為人或第三人對於不法利得「具有事實上處分權限」為前提，當無疑義。

㈢銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權。遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136 條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱犯罪所得乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。

㈣修正後銀行法第136 之1 係配合刑法沒收新制而將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，解釋上自應參考刑法第38條之1 第1 項之立法說明五㈢謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」，採取總額原則。惟本條關於應沒收之「犯罪所得」，並不等同於同法第125 條第1 項「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」之加重處罰構成要件，已如前述，而應以行為人從事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，作為應沒收之犯罪所得。故而應在前揭「總額原則」下，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本（例如：人事費用），以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。

四、綜上，被告從事本案非法匯兌業務，其於銀行法第136 條之1 所稱之犯罪所得，應如前述認定為其所實際收取之手續費計24,857元。而從事非法匯兌業務，除另涉及詐欺犯罪外，通常並不會有被害人。被告就本案受託匯付金額均有依約辦理，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有任何損害，並無銀行法第136 條之1 不應沒收之除外情形，自應就上述犯罪所得24,857元宣告沒收；因未據扣案，應依刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第136 條之1 ，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第59條、第74條第1 項第2 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第3 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官吳子新提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳世宗