臺灣高等法院108年度上易字第194號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　108年度上易字第194號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

謝弘凱

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第789號，中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方檢察署107年度調偵字第2287號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、謝弘凱於民國107年2月17日22時30分許，在新北市００區００街某處，拾獲鄧兆茗所遺失之錢包1個（內有國民身分證、健保卡、悠遊卡【晶片卡號0000000000號】各1張、金融卡2張等物），竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己。嗣鄧兆茗發現皮夾遺失及悠遊卡遭人使用，遂報警處理，經警調閱如附表所示便利商店及附近道路監視錄影畫面後，始循線查悉上情。

二、案經鄧兆茗訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

甲、有罪部分（侵占遺失物部分）：

壹、程序部分（證據能力）：本判決所引用證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告謝弘凱犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告謝弘凱於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人鄧兆茗於警詢及偵查中證述之情節相符；復有如附表編號3、4所示消費之全家電子發票證明聯2張、如附表所示便利商店內監視錄影畫面翻拍照片10張、107年3月4日全家便利商店嘉穗門市附近道路監視錄影翻拍照片6張、車號000-000號機車車輛詳細資料報表、悠遊卡股份有限公司提供之晶片卡號0000000000號悠遊卡消費紀錄各1份附卷（見偵卷第10頁至第11頁、第12頁至第15頁反面、第17頁，調偵卷第7頁），可資佐證。

㈡綜上，足認被告前開自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，其侵占遺失物之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：核被告謝弘凱所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪。

三、撤銷改判及量刑之理由：

㈠原審以被告謝弘凱侵占犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然本案被告犯罪所得錢包壹個、悠遊卡壹張（晶片卡號0000000000號，內有餘額新台幣（下同）1,426元），本應依法沒收、追徵；然告訴人鄧兆茗於本院審理時陳稱：與被告已達成和解，被告並已給付3萬元（本院卷第28頁背面），可見被告犯後確有悔意，屬刑法第57條第10款之量刑事項，原判決未及審酌此節，尚有未洽；檢察官上訴所謂被告被訴持上開悠遊卡至便利超商消費部分，無庸於主文內為無罪之宣示，如後所述，雖無理由；惟原判決關於侵占遺失物部分既有上揭未及審酌之處，爰由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告謝弘凱因一時貪念，將拾獲告訴人遺失之錢包侵占入己，所為殊非可取，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行，並與告訴人已達成和解，給付告訴人3萬元等一切情狀，量處罰金新台幣4,000元，並諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。

四、緩刑之諭知：被告謝弘凱前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，僅因一時失慮，致涉本罪，犯罪後坦承犯行，與告訴人已達成和解，給付告訴人3萬元，信其歷此偵、審程序暨科刑教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年。

五、沒收之說明：

㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。另宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上字第1131號判決意旨參照）。

㈡被告於事實欄所載時、地侵占告訴人所有之錢包1個（內有國民身分證、健保卡、悠遊卡各1張、金融卡2張等物），均未據扣案亦未實際發還告訴人，自屬被告因犯罪所獲得之財物。然查，被告侵占上開告訴人所有之錢包1個、悠遊卡1張（原有餘額1,426元，其中470元業經被告刷卡使用），有財產價值；惟被告與告訴人已達成和解，並給付告訴人3萬元，已無保有犯罪所得可言；其餘國民身分證、健保卡、金融卡因價值低微且沒收欠缺刑法上之重要性（證件、金融卡掛失後即作廢），依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。

乙、無罪部分（即被告被訴以不正方法由收費設備得利部分）：

一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告謝弘凱基於以不正方法由收費設備得財產上不法利益之犯意，分別於附表所示之時地，持上開悠遊卡，以盜用上開悠遊卡端末自動收費設備小額感應付款刷卡消費，而由該悠遊卡內儲值金額扣抵其在便利商店內之購買消費之不正方式，使收費設備誤認被告為持卡人本人而予付款，並因而獲得無需付費之財產上不法利益共計470元；因認被告另涉犯刑法第339條之1第2項、第1項之以不正方法由收費設備得財產上不法利益等罪嫌。

二、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有上揭以不正方法由收費設備得利罪嫌，無非係以被告於警詢及檢察官偵訊時之供述及自白、證人即告訴人鄧兆茗於警詢及檢察官偵訊時之指訴及證述、上開悠遊卡消費紀錄查詢資料、消費發票影本、消費商店監視錄影及周邊路口監視錄影翻拍照片、被告所使用之機車車籍資料查詢畫面、新北市政府警察局海山分局查訪表等證據，為其主要論據。

三、經查，被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦認有於附表所示時、地，使用拾得之告訴人悠遊卡消費購物之事實，核與上開公訴人引列之事證相符，固足認屬實。惟按侵占遺失物後就所得財物加以變賣或實現其經濟價值，本屬事後處分贓物之當然結果，若未能證明行為人另有何施用詐術之行為，即不另構成犯罪。又所謂電子票證乃指以電子、磁力或光學形式儲存金錢價值，並含有資料儲存或計算功能之晶片、卡片、憑證或其他形式之債據，作為多用途支付使用之工具，電子票證發行管理條例第3條第1款定有明文；是持有該等已儲存一定金額之電子票證消費，性質上與直接使用金錢消費無異，而悠遊卡則係發卡公司依電子票證發行管理條例等相關法令規定所申請以「悠遊卡」為名稱之電子票證，申言之，以悠遊卡此類之塑膠貨幣消費購物，係側重其即時支付款項之便利性，使用時本無需表彰身分或以本人名義為之，其特性乃在於須先行儲值，故持悠遊卡付款，只要內尚有儲值金，則該悠遊卡即具有與該額度相同之金錢價值，持卡消費完全與金錢消費相同，客觀上即另一種類型之現金交易，此即一般通稱之電子錢包之故，而與信用卡係先刷卡後付款，屬信用型之支付工具並不相同。經查，本件被告侵占上開悠遊卡後，持往便利商店消費扣款之行為，僅係花用悠遊卡之原儲值餘額；另告訴人之悠遊卡並非與信用卡結合而無自動加值功能，被告僅係單純花用告訴人原儲值之金額，難認其另有何施用詐術之行為。準此，被告持侵占之上開悠遊卡，在原儲值餘額內消費購物，核與侵占金錢後予以花用之態樣並無二致，對於財產法益之保護而言，並無再次侵害之行為，乃不罰之後行為，而與刑法第339條之1第2項非法由收費設備得利罪之要件不符。被告此部分自不另成立犯罪。此外，復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指以不正方法由收費設備得財產上不利益犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，原審因而為無罪之諭知，即無違誤。

四、檢察官上訴意旨略以：查被告謝弘凱於拾獲本件悠遊卡後，曾於附表所示之時地，持上開悠遊卡至便利超商消費等情，業經原審判決認定屬實，原審固就此部分另為無罪之諭知，然告訴人遺失之悠遊卡遭被告拾得而持有之時，該悠遊卡本身及其內儲值金，即完全置於被告之實力支配範圍內，俱屬被告侵占遺失物所侵害之財產法益內涵，被告後續使用該悠遊卡內儲值金之消費行為，並未加深告訴人財產法益之損失範圍，是被告此部分所為，應屬不罰之後行為，亦有可能為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，然本件不論為不罰之後行為或想像競合犯，均應於判決中為不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示云云。

五、按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，以一判決終結之，此為犯罪事實之一部擴張。如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。若檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減（最高法院102年度台上字第5109號判決參照）。準此，堪認實質上或裁判上一罪之案件始有犯罪事實之一部擴張或一部縮減，而需由法院加以合一審判或於判決理由內說明不另為無罪諭知之情形。倘案件係為數罪而有其中一部分經法院審理認為不能證明犯罪時，自應就該部分於主文內為無罪之宣示，而非僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，方能無悖於法律之規定。次按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬數罪併罰之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院101年度台上字第6086號判決參照）。是法院就檢察官起訴之犯罪事實，得依職權認定是否屬數罪併罰之關係。查本件被告持告訴人之悠遊卡消費而經法院認定為無罪之部分，與被告前經原判決認定有罪之侵占遺失物部分，係由檢察官認定為數罪而均提起公訴，有臺灣新北地方檢察署檢察官10 7年度調偵字第2287號簡易判決處刑書在卷可考，又法院就檢察官起訴之犯罪事實，業依職權認定屬數罪併罰之關係，有原判決可憑，足見本件並非實質上或裁判上一罪之案件，檢察官亦非就犯罪事實一部起訴，揆諸上開說明，針對無罪部分，法院即應於主文內為無罪之諭知，不得僅於判決理由內為不另為無罪諭知之說明。

六、查，本件檢察官就被告侵占上開悠遊卡後，持往便利商店消費扣款之行為，係認為與被告所犯之侵占罪，屬於犯意各別，行為互殊應分論併罰；而原審依職權認定被告侵占上開悠遊卡後，持往便利商店消費扣款之行為，分屬二行為，自與本質屬一行為之想像競合要件有違。從而，檢察官上訴泛稱本件被告此部分所為，有可能屬不罰之後行為，雖無不當；惟檢察官另稱被告此部分行為，有可能為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，或縱屬不罰之後行為，亦均應於判決中為不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示云云，即有誤會，委無可取。是檢察官此部分上訴，即為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第337條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官楊雅婷上訴，檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5 百元以下罰金。