臺灣高等法院108年度上訴字第1480號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1480號

上訴人

即被告

黃幸得

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第583 號，中華民國108 年3 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度毒偵字第1210號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃幸得明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年8 月6 日晚上9 時許，在宜蘭縣○○鄉○○村0 鄰○○○路00號住處，以將海洛因、甲基安非他命均置入玻璃球內點火吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年8 月7 日上午8 時20分許，經警持臺灣宜蘭地方法院核發之107 年聲搜字第388 號搜索票至上開地點執行搜索查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.2811公克）、吸食器1 組、玻璃球1 顆、剷管2 支等物，經帶返警局採其尿液送驗後，其結果檢出嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決定要旨參照、最高法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第153 號、89年度毒偵字第915 號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經原審以93年度訴字第99號就連續施用第二級毒品罪部分判處有期徒刑6 月，施用第一級毒品部分公訴不受理，上訴後經本院以93年度上訴字第2980號撤銷施用第一級毒品部分，改判處有期徒刑8 月，有卷附本院被告前案紀錄表可證，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，足認被告再犯本案施用第一級、第二級毒品案件，已非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，追訴處罰之。依上說明，檢察官依法追訴本件犯行，於法即無不合。

二、證據能力：本判決下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據。

貳、實體部分

一、認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：

㈠上揭事實，迭據被告黃幸得於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第78頁、本院卷第95、114 頁），且被告於107年8 月7 日為警查獲採集尿液，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA （酵素免疫分析法）初步檢驗，再以GC/MS （氣相層析質譜儀分析法）確認檢驗結果，確呈嗎啡（施用海洛因後經水解呈嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局礁溪分局犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學藥物檢驗中心107 年9 月17日慈大藥字第000000000 號鑑定書附卷可稽（見107 年度偵字第4740號卷〈下稱107 偵4740卷〉第30-31 、34頁）。且扣案不明晶體1 包，經送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命（驗餘毛重0.2811公克，含包裝袋1個），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107 年9 月17日慈大藥字第000000000 號鑑定書在卷可稽（見107 偵4740卷第34頁）；復有被告所有供本件施用毒品所用之物吸食器1 組、玻璃球1 顆、剷管2 支等物扣案足佐。足徵被告之自白與事實相符，洵足憑採。

㈡綜上，事證明確，被告犯行，洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪：

㈠查海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。

㈣公訴意旨雖認被告分別以不詳方式、將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，應分論併罰等語。惟施用毒品之方式、劑量，在不同毒品種類、不同施用毒品族群，均可能依施用者之使用習慣、個人喜好而有所不同，尚無一定模式可循，雖依藥理作用區分第一級毒品海洛因係中樞神經抑制劑、第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命等）係中樞神經興奮劑，兩者機轉不同，施用後對人體生理影響亦有差異，本不宜同時施用，然對毒品施用者而言，當無考慮此一原則之必要，其或為增加施用毒品之新鮮感、舒暢感，或純因個人喜好、習性，可能混用任何毒品以獲取施用毒品之快感，且依據法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現有毒品海洛因、甲基安非他命混同摻雜之案例（相關文獻有法務部調查局調科壹字第09262613310 號函、第00000000000 號函、第00000000000 號函釋參照），準此，毒品施用者將海洛因、甲基安非他命同置於吸食器內施用，並非絕無可能。查被告於原審及本院審理時所供承以將海洛因、甲基安非他命同置於玻璃球燒烤後施用之方式（見原審卷第68頁、本院卷第111 頁），並非全然不可能，已如前述。而原審蒞庭檢察官亦因此更正犯罪事實為被告於107 年8 月7 日上午10時許為警採尿回溯前26小時內某時，在宜蘭縣○○鄉○○○路00號住處同時將安非他命及海洛因一起放在玻璃球內施用（見原審卷第69頁），被告所陳之時間：我是被查獲前一天晚上9 點多在家裡將安非他命及海洛因放在玻璃球裡面以燒烤方式同時施用等語（見原審卷第68頁），亦落於檢察官起訴及當庭更正所認定之犯罪時間區間內。檢察官亦無提出其他事證佐證被告係在不同時間、以不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑唯輕之原則，難認被告有分別施用前開兩種毒品之情，佐以前開說明，應認被告於原審及本院審理時所供承係以一行為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等語，堪可採信。

㈤被告前於：①97年間因詐欺案件，經原審法院以97年度宜簡字第427 號判決判處有期徒刑4 月確定；②同年間因強盜案件，經原審法院以97年度訴字第389 號判決判處有期徒刑5年6 月確定；③同年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第444 號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、6 月確定，應執行有期徒刑1 年6 月確定，上開案件嗣經原審法院以98年度聲字第666 號裁定定應執行刑有期徒刑7 年確定，於97年12月25日入監執行後，於103 年4 月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，後經撤銷假釋，經檢察官指揮執行上開假釋之殘刑有期徒刑1 年又21日，並於104 年4月24日入監執行，指揮書執行期滿日期為105 年3 月16日，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，審酌被告前案紀錄所示，被告於前開案件執行完畢後，再為本案施用第一級、二級毒品犯行，且本案與被告前開執行案件之施用毒品犯行均係施用毒品案件，罪質類同，衡酌其行為之不法內涵與罪責程度，暨前有多次前案論罪科刑及執行情形，仍未有所警惕，足見其施用毒品惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，且依累犯加重其最低本刑，並無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，造成其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，故應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告符合刑法第47條第1 項前段「累犯」規定，業如前述；且起訴書亦已敘明被告本件犯行構成累犯，請求刑法累犯規定加重其刑，然原判決於理由欄未論敘被告是否構成累犯，及若構成累犯，亦未依司法院釋字第775 號解釋之意旨敘明加重或不加重之理由，容有未洽。被告上訴主張量刑過重固無理由（詳後述），然原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒後，復有多次施用毒品罪經法院判處罪刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，而仍未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本罪，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，暨衡酌被告自稱學歷為高中肄業，之前從事鐵工工作，現另案入監服刑中，及施用毒品動機、目的、方法、家庭狀況暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

四、沒收：

㈠扣案晶體1 包，經鑑定後檢出第二級毒品甲基安非他命（驗餘毛重0.2811公克，含包裝袋1 個），已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

㈡扣案吸食器1 組、玻璃球1 顆、剷管2 支等物，被告稱為其所有供本件施用毒品所用之物，均依刑法第38條第2 項宣告沒收。另扣案針筒3 支，被告稱非其所有之物，亦無證據足認與本件犯罪有關，不予宣告沒收。

五、駁回被告上訴之理由：

㈠被告上訴意旨略以：被告係將安非他命與海洛因混合吸食，且已坦承犯行，另觀諸被告前案涉犯累犯施用毒品第一、二級毒品，僅判處1 年2 個月，又觀監獄之同學同係犯施用第一級、二級毒品之案例，所判處之刑度亦僅為1 年2 個月、7 個月、9 個月，是原審量刑過重，有違比例原則；被告係因需獨自扶養雙親，身兼兩份工作，長期體力不支而誤信友人藉吸毒提神，懇請依刑法第59條規定減刑。

㈡經查：

①按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。被告本件犯行，雖僅有一次施用毒品行為，然被告係以一行為同時施用海洛因、甲基非他命兩種毒品，與僅施用一種毒品之犯行相較，惡性較重，且被告有多次施用毒品之前案紀錄（其中僅施用第一級毒品海洛因之前案，前經原審法院判處有期徒刑1 年3 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑），其再犯本案顯無戒絕毒品之悔意。又被告執他案判決之結果為本案量刑過重之依據，然法院對個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別，遑論不同犯罪案件，更無比附援引之餘地。被告主張原審量刑過重並無理由。

②按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。而被告之上述理由，屬被告犯罪之動機、目的、家庭狀況等情狀，與犯罪情狀顯可憫恕之情形殊異，且被告上述理由，本院已採為法定刑內量處依據，是本案自無適用刑法第59條之餘地。上訴意旨所稱，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。