臺灣高等法院108年度上訴字第2551號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2551號

上訴人

即被告

余孟修

選任辯護人

葉慶人律師

　　　　　　吳尚道律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第1137號，中華民國108 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第23946 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱宇祥、余孟修、林呈遠（邱宇祥、林呈遠部分，均業經原審判處罪刑，其等均未上訴而確定）均知悉愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由邱宇祥於民國107 年7 月12日6 時許，持用附表編號一所示手機，在微信刊登「優質美女打卡上班囉…一分錢一分貨、正版、橘子口味」之暗示毒品交易訊息，適有員警於同年月20日執行網路巡邏勤務發現上開訊息，喬裝為買家與邱宇祥聯繫毒品交易事宜，並約定以新臺幣（下同）2,500 元價格，販賣第三級毒品愷他命1.8 公克後，邱宇祥即告知余孟修上開約定內容，余孟修再以附表編號二所示手機，與持用附表編號三所示手機之林呈遠聯繫，由林呈遠持為余孟修所有如附表編號四（驗前淨重約1.6111公克，驗餘淨重約1.60 89公克）所示之愷他命前往交易，嗣林呈遠依約於107 年7 月20日20時25分許，駕車前往新北市○○區鎮○街00號前，欲出售上開愷他命予喬裝為買家之員警，即遭埋伏之員警逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號三、四所示之物，復經警循線查獲邱宇祥、余孟修，並扣得附表編號一、二所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告余孟修與其辯護人於本院準備程序中表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第87頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。

二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，迭據被告余孟修於偵查、原審及本院均坦承不諱（見107 年度偵字第23946 號卷〈下稱偵卷〉第96-97 、114 頁、原審卷第70、104 頁、本院卷第85-86 、94、138 頁），核與被告林呈遠、邱宇祥於警詢、偵查及原審中認罪情節一致（見偵卷第9 頁背面、26頁正、背面、98-99 、115頁背面、116 頁、原審卷第70、104 頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、微信對話紀錄各3 份、職務報告書、對話譯文一覽表、微信刊登販賣毒品訊息、臺北榮民總醫院107 年9 月4 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份、現場及扣案物照片32張附卷可稽（見偵卷第30-33 背面、35 -38、45-47 背面、69-72 背面、28-29 頁、57-58 頁背面、59正背面、127 、60-68 頁背面），復有附表所示之物扣案可佐，堪認被告3 人任意性自白均與事實相符。

㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，應屬合理認定。是被告余孟修與被告林呈偉、邱宇祥共同販賣上開毒品，應有營利之意圖，亦可認定。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠查愷他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因前開第三級毒品愷他命1 包驗前淨重為1.6111公克，此有前開鑑定書可參，純質淨重顯然未達20公克以上，自無「非法持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。又按所謂「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警員佯裝購毒而與毒販聯繫，於毒販依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者，在此情形，毒販雖有販毒之故意，並已著手販毒行為之實行，然因警員並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在辦案，以求人贓俱獲，實際上不能真正完成買賣，無從成立販賣既遂，應論以未遂犯。依上說明，本件被告犯行該當於未遂犯。

㈡又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第1217號判決參照）。是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈢被告余孟修與林呈遠、邱宇祥就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告余孟修已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因喬裝為買家之員警欠缺購買真意，故販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，且被告余孟修於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又被告余孟修有上開2 次減刑事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

㈣被告及辯護人另辯稱：被告已供出共同正犯邱宇祥，雖附表編號四所示之毒品固為被告余孟修所有，然基於毒品危害防制條例第17條第1 項之立法意旨為擴大毒品查緝，採取寬鬆解釋，毒品危害防制條例第17條第1 項適用之情形除供出毒品來源外，尚包含與被告具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，是縱毒品為被告所有，但所供出之邱宇翔為本件之共同正犯，應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定之修正理由為：依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，倘被告願意供出其供運輸、販賣毒品來源之上手，並因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院101 年度台上字第1195號判決參照）。又毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源而言，而所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第5146號、104 年度台上第620 號判決參照）。警方因被告供述而查獲共同正犯邱宇祥乙節，固有警方職務報告書1 份附卷可參（見偵卷第28-29 頁），惟因附表編號四所示毒品經被告供稱為其所有（見本院卷第94頁），自難認附表編號四所示之毒品係源自共同正犯邱宇祥；又毒品危害防制條第17條第1 項立法目的固為擴大毒品來源之查緝，然本條立法意旨在鼓勵被告清楚交代自己原持有毒品所取得之來源，以利查獲該毒品之來源供給者，如此既能及早破獲相關之毒品源頭，遏止毒品犯濫，有助於消彌犯罪於未然，始有功勞足資贖罪，故採行寬厚之刑事政策，是參酌前揭說明，被告余孟修僅供出共同正犯邱宇祥，即得獲得適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之效果，不免輕重失衡，則縱辯護人主張被告已供出共同正犯邱宇祥，亦與毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」規定不符，被告及辯護人上開所辯，容有誤會。

㈤又被告余孟修經上開各次減刑後，已難認宣告法定最低刑猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上亦無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，情節更非屬輕微，故不依刑法第59條減刑。

三、撤銷改判之理由：原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品行為，因前開第三級毒品愷他命1 包純質淨重未達20公克以上，自無「持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，此觀之毒品危害防制條例第11條第5 項規定自明，乃原判決於理由欄論述「被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」（見原判決第3 頁，理由欄二、第2 列至第4 列），容有違誤。被告以原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑為由提起上訴，固無理由（詳後述）。惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟欲以販賣第三級毒品之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，實屬不該，惟犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其所販賣之第三級毒品愷他命淨重1.6111公克，犯罪情節尚屬輕微，及被告之犯罪動機、分工角色、生活、家庭狀況及檢察官求刑等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告因詐欺案件，甫於107 年7 月5 日經臺灣嘉義地方法院合計判處應執行有期徒刑2 年，緩刑3年確定，不符合刑法第74條第1 、2 款之要件，爰不予宣告緩刑，併此敘明。

四、沒收

㈠扣案如附表編號二所示之物，為被告余孟修犯本件販賣毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之（最高法院107 年度台上字第1109號判決參照）。

㈡扣案附表編號四所示之物，經送檢驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分，有前開鑑定書1 份附卷可稽，屬違禁物，而其外包裝袋與所包裝之第三級毒品，難以完全析離，自應依刑法第38條第1 項併予沒收之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

五、駁回上訴之理由：被告上訴意旨略以：扣案第三級毒品愷他命雖為其所有，然其已供出共同正犯邱宇祥，應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，原判決漏未斟酌此情節，亦未說明被告是否已於警詢時供出其毒品由來之共同正犯邱宇祥，以及被告未符合毒品危害防制條例第17條第1 項適用之理由，原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法云云。然參酌毒品危害防制條例第17條第1 項之立法意旨，扣案之毒品既為被告所有，則共同被告邱宇祥既非扣案毒品之來源者，且僅供出共同正犯亦難認有本條之適用，已如前述，原判決業已衡酌被告於警詢時供出本案共同正犯邱宇祥及扣案之毒品為被告本人所有等節而認被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，被告猶執前詞，徒憑己見認本件有毒品危害防制條例第17第1 項條減輕或免除其刑之適用，難認上訴有理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。