臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃鈺筌 （另案於法務部○○○○○○○○○○ ○執行）

選任辯護人

高嘉甫律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1174號，中華民國108年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24053號、107年度毒偵字第6959號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃鈺筌明知海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款與第2款規定所列管之第一級及第二級毒品，未經許可不得擅自販賣、持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠基於意圖營利販賣之犯意，以其所有如附表三編號五、六之行動電話作為聯絡工具，分別於如附表一編號一至三、五、六所示之時間、地點，販賣海洛因予曾德康、鄭高毓、巫文揚等人；又於如附表一編號四及七所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予鄭高毓、李啟維等人（上揭7次販賣之犯罪時間、地點、方式均詳如附表一所示）。

㈡復於民國107年7月初某日，為供己施用，在不詳地點，以不詳方式取得海洛因（重量不詳，惟無證據證明其純質淨重逾10公克）後；復於不詳地點，以不詳方式取得純質淨重逾20公克之甲基安非他命而持有之，其後於107年7月25日上午11時，在新北市○○區○○路000 號10樓之2居所，以挖取上揭海洛因及甲基安非他命後置入附表三編號七所示吸食器燒烤之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日下午2時30分許，遭警持搜索票前往上址執行搜索，當場扣得如附表三編號一至七所示之物。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局海山分局偵查後起訴。

理由

一、程序（證據能力）部分：下列所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院依法調查後，被告黃鈺筌及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法159條之5規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被告黃鈺筌於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃鈺筌（下稱被告）在偵審中均坦承不諱（見偵卷第447至450頁，原審卷第118、120、161、303頁，本院卷第187至190頁），核與證人即購毒者曾德康、鄭高毓、巫文揚及李啟維於警詢及偵查時證稱有向被告購毒之證詞相符（見偵卷第27至33、35至41、43至47、49至52、415至416、423至424、431至433、439至441頁），並有被告（門號0000000000號）與證人曾德康（門號0000000000號）、鄭高毓（門號0000000000號）、巫文揚（門號0000000000號）、李啟維（門號0000000000號）之通訊監察譯文、原審107年聲監字第249號、第693號、107年聲監續字第377號、第542號、第703號、第834號通訊監察書暨電話附表、原審107年聲搜字第1175號搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查扣物照片、採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號B0000000號）、臺北榮民總醫院107年9月20日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月5日調科壹字第10723021900號鑑定書在卷（見偵卷第53至63、81至113、121至129、497至502頁），及附表三所示物品扣案可稽，足認被告出於任意性之自白與事實相符，可以採信。又被告於原審稱：扣案之海洛因及甲基安非他命，為其施用所剩餘，甲基安非他命係於被查獲前半個月（查獲日為107年7月25日）購買、海洛因係7月初所購買，購買上開毒品時並沒有打算牟利，係要自己吃的等語（見原審卷第162至163頁），亦核與附表一編號四及七所示甲基安非他命販賣時間均於107年7月以前所為，及附表三編號一所示扣案海洛因數量非鉅等節大致相符，可知上開扣案毒品係被告分別於107年7月初左右為己施用所購得，而屬被告施用所剩餘，公訴意旨就此並未詳予認定，並認為附表一所示販賣之高度行為所吸收，固有未洽，惟並無礙於起訴事實之同一性，本院自得逕予審究。是被告前揭販賣及持有、施用毒品之事實，均堪認定。

㈡又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案雖無被告買入或取得各該毒品之進價，及與各次售價差額之具體事證，惟販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，被告與購毒之曾德康等人非親非故，出面交付毒品須承擔警方查緝之高度風險，且販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，豈有甘冒重刑鋌而走險，況被告亦不否認每次販毒均有幾百元不等之獲利（見偵卷第448至450、458頁），是以被告營利意圖犯意，應可認定。

㈢從而，本案事證明確，被告前揭販賣及持有、施用毒品之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠就犯罪事實一、㈠部分：

⒈核被告就附表一編號一至三、五、 六所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，而附表一編號四及七所為，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒉被告之辯護人上訴主張被告7次販毒之時、地相近，又基於同一販毒決意，係一個行為之接續犯，應論以一罪云云。惟按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。被告上開7 次販賣毒品之犯行，係在不同時間、地點分別販賣不同種類之毒品予購毒者，各次犯行之犯意各別，行為可分，依前揭說明，自應予分別論罪併合處罰。上訴意旨爭辯被告所為應依接續犯論以一罪云云，自無可採。

㈡就犯罪事實一、㈡部分：

⒈按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院107年度台上字第4339號、104年度台非字第199號判決意旨參照）。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定的構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰（108年度台上字第3412號判決意旨參照）。

⒉經查，本件被告就事實一、㈡所為，持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次。依上揭說明，若單純僅分別有施用第一級毒品或持有純質淨重20公克以上第二級毒品之行為，固分別因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收。惟本案被告分別於107年7月初左右購得持有附表三編號一、二所示毒品，主觀上持有附表三編號一、二所示毒品係為供己施用，業如前述，而就客觀構成要件行為之重合情形觀察，被告係同時施用第一級毒品及第二級毒品之行為，並於施用之際，合致於持有第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，則於觀察此類同時存在之不同自然意義行為時，就吸收關係之適用與是否評價為法律概念之一行為，並於論以吸收關係後決定是否適用想像競合規定時，仍應考量各該自然行為間經以吸收關係論處後，原本主要行為與伴隨行為是否已具備局部同一性，並為整體觀察，以避免過度評價。是被告同時施用第一級毒品、第二級毒品之行為，與持有第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，行為著手實行階段既無明顯區隔，而分別為較重之主要行為所吸收，然因持有第二級毒品純質淨重20公克以上所伴隨之施用第二級毒品行為，因混和施用第一級毒品，而與較重之施用第一級毒品所伴隨之持有第一級毒品具備局部同一性，是於論以吸收關係後，所犯違反毒品危害防制條例第10條第1項「施用第一級毒品罪」與同條例第11條第4項「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，仍屬刑法上的一個行為，屬於法的行為單數，應論以異種想像競合，並從重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。檢察官認被告應分別成立施用第一級毒品及第二級毒品罪，並應依據想像競合犯從重論以，施用第一級毒品罪，容有誤會。

㈢被告上揭所為之時、地有別，販賣毒品種類及對象亦不盡相同，又與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為有間，行為互殊，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕：

⒈被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第251號判決處有期徒刑1年1月，嗣經本院以103年度上訴字第1976號判決撤銷改判仍處有期徒刑1年1月確定；復因施用第一級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第415號判決處有期徒刑8月確定，此2案件接續執行，於105年3月10日假釋出監（縮刑期滿日期為105年8月1日），嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告前已因施用毒品經判處罪刑執行完畢，仍不悔改，更再犯本件施用第一、二級毒品之罪（施用第二級毒品部分為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收），可見被告顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕，其具有相當惡性及對刑罰反應力薄弱，因此於本案就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。至於被告販賣毒品7罪部分，審酌此部分與前案施用毒品之罪質、保護法益迥異，犯罪情節、目的、原因、手段亦不相同，尚難遽認被告有特別之惡性，或其刑罰反應力薄弱之情，故就販賣毒品7罪部分，爰裁量不予加重最低本刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告就事實一、㈠之販賣第一、二級毒品犯行（共7罪），於偵審中均自白犯罪，應依上揭規定，均減輕其刑。

⒊再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等事由，以為判斷。又按意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查，被告就附表一編號一至三、五、六所示販賣海洛因所為，固屬不該，然其販賣之數量不多，金額僅1,000元至2,500元不等，應屬小額交易，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，顯有程度上之差異，而毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，縱依同條例第17條第2 項規定減輕後，其法定最低度刑仍為「有期徒刑15年」，如科予法定最低度刑，猶嫌過重，而足引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條遞減其刑。至於辯護人雖就附表一編號四及七（即販賣第二級毒品罪共2罪）請求依刑法第59條酌減其刑，惟此部分業依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，減輕後之法定最低度刑為有期徒刑「3 年6 月」，固難謂屬輕罪，然甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，是其先後販賣甲基安非他命予鄭高毓、李啟維仍應予以相當程度之非難，且難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，是辯護人上揭所請，尚無可採，附此說明。

⒋另本件員警於107年7 月25日查獲被告後，被告雖於警詢時供稱毒品來源為「林昆明」，但僅知年齡及身高，無法提供其詳細真實年籍資料，故無法查詢相關資料供被告指認，亦無從追查；亦未因被告供述而查獲外號「長腳」、「不良」之毒品上游等情，有職務報告及新北市政府警察局海山分局108年5月22日新北警海刑字第1083593377號函、新北市政府警察局板橋分局108年11月7日新北警板刑字第1083562264號函在卷（見原審卷第141、143頁、本院卷第171至175頁）可憑，是本案並無因被告提供毒品來源而查獲毒品上游，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。

⒌被告有上述累犯加重（持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪），以及毒品危害防制條例第17條第2項（販賣第一、二級毒品罪共7罪）、刑法第59條（販賣第一級毒品罪共5罪）之減輕事由，應分別依法加重、減輕或遞減之。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告本件犯行均構成累犯，已如前述，原審誤認被告於本案不構成累犯，且未說明附表二編號一至七所示販賣毒品部分累犯不予加重之理由，稍有疏漏；另原審判決就犯罪事實一㈡所示部分，係先以吸收關係論斷自然意義上之行為階段後，始再就罪數部分，就「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，以二者並非自然意義上之一行為，因認非屬法律概念上一行為，而認所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，予以分別論罪，亦有未妥。被告上訴主張就附表二編號一至七所示販賣毒品部分為接續犯，業經本院指駁說明如上，復請求從輕量刑云云，亦無理由，惟上訴意旨所且指摘原審就施用、持有毒品論罪部分確有不當，且有上開誤認不構成累犯可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。另按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本案雖由被告上訴，但原判決就被告累犯部分漏未論述審酌，適用法條顯有不當，揆諸上開說明，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益禁止之限制，併此敘明。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品而經法院判罪處刑之前案紀錄（於本案構成累犯），當知海洛因、甲基安非他命具有高度之成癮性、濫用性及危險性，且為政府嚴厲禁絕，竟僅為賺取數量差額之利益，先後販賣海洛因、甲基安非他命予他人，除戕害他人身體健康外，亦對社會秩序造成潛在性之危害，所為實屬不該，惟考量其各次販賣之數量、價額不高，施用海洛因及甲基安非他命係以戕害自我身心為主，且其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其自述國中肄業之智識程度，目前為五金配送員，月薪新臺幣（下同）4 萬元，母親臥床需要照顧（見原審卷第123 頁）等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並審酌各次販賣毒品之犯罪動機、目的相仿、手法雷同等責任非難重複評量之一切情狀後，定其應執行刑如主文第2項所示。

五、沒收

㈠扣案如附表三編號一、二所示之毒品，分別檢出各該編號所示之第一級毒品及第二級毒品成分，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收銷燬之；至於裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，應視同毒品，依上開規定一併沒收銷燬，而鑑驗用罄部分，既已滅失，則無庸併予宣告沒收銷燬。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。被告因販賣第一、二級毒品而分別獲取如附表一編號一至七所示之款項，均屬因犯罪所得之金錢，且均未扣案，應依上揭規定，分別於附表二編號一至七所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又扣案如附表三編號三至六所示之物，係供被告犯販賣第一、二級毒品所用之物（見原審卷第119頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表二編號一至七所示罪刑項下宣告沒收（其中附表三編號六之手機僅於附表一編號七之犯罪使用，而附表三編號五之手機則均用於附表一至六之罪）。至於扣案如附表三編號七所示吸食器1 組，則係被告所有供其施用海洛因及甲基安非他命所用之物，亦應依刑法第38條第2項規定於該罪刑項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。