臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊捷元

選任辯護人

李明哲律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審原訴字第41號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8714號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊捷元明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法逾量持有，竟分別基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，為下列行為：

㈠於民國107年9月5日至8日間之某時，在桃園市中壢區中壢夜市宋狄軒之車上，以新臺幣（下同）15萬元之代價，向宋狄軒購得純質淨重逾20公克以上如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命而持有之。

㈡於107年10月23日凌晨5時許，在桃園市○○區○○○路○段00巷00弄0號3樓之1居處（起訴書誤載為「桃園市中壢區中央西路1段76巷23弄3樓之1居處」，應予更正），以10萬元之代價，向某真實姓名、年籍不詳自稱「小魏」之人，購得純質淨重逾20公克以上如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命，並獲得「小魏」送贈如附表編號三所示含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之錠劑1顆而持有之（起訴書誤載為「於107年10月23日晚間7時30分許為警查獲前之某時，向真實姓名年籍不詳之人，以不詳之代價，購得含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之藥丸1顆而持有之」，業經檢察官於原審中當庭更正）。嗣於同日晚間7時30分許，為警在上址居處查獲，並扣得其持有如附表所示之第二級毒品甲基安非他命（推估驗前總純質淨重約235.73公克）及含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之錠劑1顆，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，經檢察官、被告楊捷元及辯護人於本院審判期日中，均表示同意作為證據而不予爭執，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告楊捷元於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽，復有扣案如附表所示之物為憑，足認被告上開任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、核被告於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；於事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告取得第二級毒品甲基安非他命及4-甲氧基安非他命，合計純質淨重大於20公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定持有第二級毒品純質淨重20公克以上，自應單純論以一罪（本院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果、102年法律座談會刑事類提案第19號審查意見參照）。檢察官認被告同時持有第二級毒品甲基安非他命及4-甲氧基安非他命，係一行為觸犯毒品危害防制條例第11條第2項及第11條第4項之罪名，為想像競合犯云云，容有誤會。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告於107年10月24日警詢時即供出事實欄一㈠之甲基安非他命來源為宋狄軒，警方因而查獲宋狄軒，檢察官並據以起訴等情，有被告警詢筆錄、新北市政府警察局永和分局108年6月13日新北警永刑字第1083802364號函暨所檢職務報告、新北市政府警察局永和分局一般刑事案件報告書、臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度偵字第5216號起訴書及臺灣桃園地方檢察署108年6月14日桃檢東翔108偵8714字第1089049819號函在卷可稽（見107年度毒偵字第6929號卷第4至8頁，108年度審原訴字第41號卷第45至48頁、第59至62頁、第63至65頁、第69頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

肆、駁回上訴之理由

一、原審詳查後認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍分次購入甲基安非他命達推估驗前總純質淨重235.73公克而持有之，數量非少，惡性非輕，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處分別量處有期徒刑8月、11月，並定應執行有期徒刑1年4月。沒收部分則以：扣案如附表所示之毒品，均係被告本案持有所查獲，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之；另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；至其餘扣案物，經核與本案無關，爰不予宣告沒收；原起訴書記載持有第二級毒品大麻部分，業經檢察官於原審中當庭減縮此部分犯罪事實，是並非起訴範圍，自無庸予以審判。經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告上訴意旨以：原審並未審酌被告之家庭生活狀況，所為刑之量定，自有未洽。且就事實欄一㈠部分，原審雖依據毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，然毒品危害防制條例第17條第1項之法律效果包括免除其刑，並非僅限於減輕其刑，被告於警詢時即供毒品來源為案外人宋狄軒，且檢警拘捕宋狄軒後，宋狄軒即坦承犯行，已由檢察官提起公訴，並未過度耗費檢警辦案資源，並將販毒者繩之以法，本案似非無免除其刑規定之適用。再者，被告所犯乃持有毒品罪，並非販賣毒品惡行，被告經此次犯罪之偵查、審理程序，必知所警惕，顯然刑罰對其效用不大，宣示刑罰之警示作用，即足以警惕被告勿蹈法網，此時即非不得緩其刑之執行，原審未予緩刑之宣告，亦非妥適。請從輕量刑，並給予緩刑云云。惟按量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。查原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，並已適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，則其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由。又毒品危害防制條例第17條第1項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，然綜觀被告持有毒品數量高達235.73公克，為本罪持有下限20公克之11倍以上，犯罪所生之潛在危害重大，而其指述來源雖能查獲毒品源頭，阻止該上游繼續供毒給他人，然尚難認已達免除其刑之程度，而認減輕其刑即為已足。被告主張有毒品危害防制條例第17條第1項規定之免除其刑之適用，為無理由。另按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑宣告者，方得宣告緩刑，刑法第74條第1項第1款定有明文。被告雖請求給予緩刑宣告，惟被告前於108年10月4日經臺灣桃園地方法院107年原訴字第83號案件判決有期徒刑3年8月確定，已於同年11月5日執行，業已受有期徒刑宣告，不合緩刑要件，本件自不得宣告緩刑。此部分上訴，並無理由。綜上被告上訴要求輕刑、免除其刑或緩刑俱無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。