臺灣高等法院108年度金上訴字第5號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度金上訴字第5號

上訴人

即被告

林豪毅

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金訴字第23號，中華民國107 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第17989 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林豪毅知悉非經主管機關許可發給證照之期貨商，不得經營期貨交易業務，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「林董」之成年男子，以及真實姓名年籍均不詳之成年業務員數名，基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，於民國103 年7 至8 月間，未經主管機關許可，由「林董」承租臺北市中山區長安東路2 段某不詳處所作為營業處所，並僱用業務員數名，負責撥打電話招攬包括游盛基、徐益謙、朱錦媺（以下合稱游盛基等3 人）等不特定客戶投資期貨交易，方式係以「臺灣證券交易所發行量加股價指數期貨商品」為標的，以「口」為單位，該指數每漲跌1 點盈虧為新臺幣（下同）200 元，每口手續費200 元，客戶預期指數上漲即下「多單」，預期指數下跌則下「空單」，惟實際上並未代客戶下單至臺灣期貨交易所股份有限公司進行撮合交易，而係俟每日收盤時自行計算下單時及收盤時之指數差額計算盈虧，並由林豪毅借用其妻舅李孟修之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）帳號000000000000號證券活儲帳戶（下稱5565號帳戶）、000000000000號活儲帳戶（下稱8962號帳戶）作為客戶匯入及彙整款項之用（李孟修提供帳戶部分，另經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第207 號判處罪刑確定），游盛基等3 人因此先後於附表各編號所示時間，匯入如附表各編號所示款項至5565號帳戶內，林豪毅再以網路轉帳方式將款項彙整至8962號帳戶後，全數提領交予「林董」，而共同非法經營期貨交易業務，共計獲得不法利益129,400 元，林豪毅因此分得報酬15,000元。

二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告林豪毅於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第54、55、80、81頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱（本院卷第83頁），核與證人即提供前揭帳戶之李孟修先後於調查局詢問、偵查及原審證述之情節大致相符（偵查卷第15至17、62、63、84、85頁，原審卷第83至93頁），另經證人即客戶游盛基等3 人分別於調查局詢問及偵查中證述綦詳（偵查卷第28、29、34、35、38、39、67頁），並有中信銀行104 年3月31日中信銀字第10422483903701號函暨檢附之李孟修帳戶網路銀行登入紀錄、臺灣大哥大股份有限公司104 年4 月27日法大字第104034026 號函暨檢附之IP使用者資料、中信銀行104 年1 月6 日中信銀字第10422483901199號函、同行104 年2 月24日中信銀字第10422483902538號函暨分別檢送之5565號帳戶及8962號帳戶明細資料、游盛基之郵政跨行匯款申請書、第一商業銀行客戶資料查詢單暨歷史交易明細表在卷可稽（偵查卷第8 至14、25至27、30、42頁），足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信；其前於偵查、原審及本院準備程序虛詞否認犯罪，辯稱：伊只是兼職之外務人員，不需要至公司上班，「林董」要伊交付2 個金融帳戶作薪資轉帳，卻片面要求客戶匯入款項，伊只是將客戶款項提出後交予「林董」，未與「林董」共同經營期貨交易業務云云（偵查卷第79頁反面頁，原審卷第34、48、100頁，本院卷第53、55、56頁），洵屬卸責之詞，委無可採。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，期貨交易法第112 條規定，固於105 年11月9日修正公布、同年月11日生效施行，將違反期貨交易法第56條第1 項非期貨商不得經營期貨交易業務之罰則，自第112條第3 款改列至同條第5 項第3 款，然此僅係條文項次之移列，法律構成要件及刑罰輕重則完全相同，尚不生新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，逕依裁判時法論處（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告未經主管機關即金融監督管理委員會許可，擅自以類似期貨交易法所規範之期貨契約方式，為客戶從事衍生自指數結算價差之期貨交易行為，核其所為，係違反期貨交易法第56條第1 項規定，而犯現行同法第112 條第5 項第3 款之非法經營期貨交易業務罪；起訴書所犯法條欄誤載被告係犯修正前期貨交易法第112 條第3 款之罪，容有未洽，應予更正。被告就上開犯行，與真實身分不詳、綽號「林董」之成年男子，以及真實姓名年籍不詳之成年業務員數名之間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。非期貨商經營期貨交易業務者，係違反期貨交易法第56條規定，應依同法第112 條第5 項第3 款處罰，且就其非法經營期貨交易業務之性質而言，於構成要件類型上，乃含有多次性與反覆性，行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應僅成立集合犯之包括1 罪。是被告於103 年7 、8 月間，與「林董」等人在臺北市中山區長安東路2 段某處，反覆非法從事期貨交易業務，為集合犯，應論以1 罪。

三、上訴駁回之理由：

㈠原審以被告罪證明確，適用期貨交易法第56條第1 項、第112 條第5 項第3 款、刑法第11條前段、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務與國家經濟秩序之關係直接重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，若未依法取得營業許可而經營證券或期貨顧問等業務，將對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，故被告所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，實屬未當，惟其經營時間不長，獲利非多，兼衡被告之智識程度、生活情況、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並說明被告已供稱5565號帳戶內之非法經營期貨交易業務所得129,400 元，業經全數提領交予「林董」，自己則領得報酬2 次，分別為7,000 元及8,000 元等情明確，是以被告實際分得之犯罪所得15,000元雖未扣案，仍應依修正後即現行刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告不服，提起上訴意旨略以：家裡需要伊賺錢工作，希望能夠從輕量刑等語（本院卷第79、84頁）。然按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決業以被告之行為人責任為基礎，審酌前揭刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內判處有期徒刑4 月，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得認其量刑有何不當。況期貨交易法第112 條第5 項之刑度為「7 年以下有期徒刑」，依刑法第33條第3 款規定，其下限即為「2 月以上」，則原審判處有期徒刑4 月，僅稍重於最低法定刑度，益徵要無量刑過重之情形可言。故被告以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院另斟酌被告非法經營期貨交易業務之時間不長，規模非鉅，游盛基、朱錦媺復均表明無意追究之意旨等情（偵查卷第67頁反面），是認前揭對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告2 年，以啟自新。惟為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，並應貢獻一己之力回饋社會，爰再依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告應依檢察官所定時間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以期能改過自新，兼維法治。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張友寧提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。

期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。

期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條違反第106 條、第107 條，或第108 條第1 項之規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第56 條第1 項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金。