臺灣高等法院108年度上易字第1925號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1925號

上訴人

即被告

簡佑宬

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第1752號，中華民國108年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第109號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國105年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱原審法院）以105年度毒聲字第615號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於106年1月16日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第948號為不起訴處分確定。又因持有及施用第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審簡字第572號判決判處應執行有期徒刑8月確定（於本案未構成累犯）。

二、詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年11月9日18時許，在其位於新北市○○區○○路000巷00號4樓之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為列管毒品調驗人口，為警通知於107年11月9日20時10分許至新北市政府警察局中和分局國光派出所採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告甲○○於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第85至86頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第109號卷【下稱毒偵卷】第36頁反面；原審法院108年度審易字第1752號卷【下稱原審卷】第59頁、第60頁；本院卷第87頁），而被告為列管毒品調驗人口，為警通知採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘查採證同意書（見毒偵卷第9頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表《檢體編號DZ00000000000號》（見毒偵卷第10頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於107年11月27出具之濫用藥物檢驗報告《檢體編號DZ00000000000號》（見毒偵卷第11頁）在卷可稽。綜上，足徵被告前揭之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告上訴意旨及其於本院審理時雖辯稱：當時伊先被新北市政府警察局板橋分局信義派出所（下稱板橋信義所）警員採尿，後來被新北市政府警察局中和分局國光派出所警員發現伊是毒品列管人口，強制伊採尿，採尿前伊有跟警員講伊10天前在板橋信義所採尿，不是3個月1次嗎？警員說伊是毒品管制人口一定要再對伊採尿；又警員採尿時，伊身上並未攜帶毒品，伊當時有跟警員坦承有施用毒品，只是因毒品管制人口才被採尿，應判輕一點云云。惟查：

⒈按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，經執行刑罰或保護管束完畢後2年內，依同條例第25條第2項規定，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場而拒絕採驗者，得報請檢察官許可，強制採驗。再依毒品危害防制條例第25條第3項授權頒定之採驗尿液實施辦法第10條規定，於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，警察機關得隨時採驗（最高法院103年度台上字第3839號判決意旨參照）。被告前於105年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度毒聲字第615號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於106年1月16日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第948號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第39至57頁）在卷可憑，而依新北市政府警察局中和分局調查筆錄所載：「（問：你為桃園市政府警察局平鎮分局的毒品尿驗人口，系統上顯示尚未到驗，經警方於107年11月9日18時45分巡邏勤務時經你同意至本所採集尿液，是否正確？）答：正確。」等語（見毒偵卷第2頁反面），是以警方於107年11月9日18時45分許，執行巡邏勤務時盤查被告，以其為毒品列管人口，經其同意至警局採集尿液送驗，而查獲本件犯行，程序上並無不合。

⒉按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足（最高法院51年台上字第1486號判例意旨參照）；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。申言之，刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。本案依新北市政府警察局中和分局調查筆錄所載：「（問：你第一次食用毒品咖啡包是於何時？在何地？最後一次是於何時？何地？吸食毒品？）大概102年的時候，詳細時間我不記得了，地點是在臺北市○○○路000號3樓酒店包廂內。107年10月14號晚間，詳細時間我忘記了，地點是在我自家中（新北市○○區○○路000巷00號4樓）。毒品咖啡包。」等語（見毒偵卷第2頁反面），足認被告於警方帶返派出所製作毒品調驗筆錄時，並未自行向警員供承如上開所載施用第二級毒品之犯行，而係因警方以被告為毒品列管人口經徵得其同意後採其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，被告始於偵查坦承本件施用第二級毒品犯行，是被告並未主動向警方申告其本次犯行，極為顯然，縱被告嗣於偵查時坦承有施用第二級毒品，亦僅屬「自白」而非「自首」，自無適用刑法第62條規定減輕其刑之餘地。

㈢被告有如事實欄所載曾因犯施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並經檢察官為不起訴處分確定；又犯持有及施用毒品案件，業經追訴及判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告本件所為施用毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條、同條例第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照），是檢察官依法追訴，並無不合，附此敘明。

㈣綜上，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用毒品，應予非難；惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，且自願配合警方至所採驗尿液接受調查，又其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其品行、高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、尚有未成年子女待其扶養照料之生活狀況等一切情狀，判處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。並敘明：被告持以施用第二級毒品之玻璃球並未扣案，無法證明仍存在，又上開物品單獨存在並不具刑法上之非難性，且對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上之重要性，不予宣告沒收、追徵。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，業經本院剖析論駁於前（見理由欄貳㈡），其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官許永欽到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。