臺灣高等法院108年度上易字第1964號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1964號

上訴人

即被告

柯順龍

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審易字第1150號，中華民國108 年7 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第7158號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柯順龍前㈠因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以101 年度審易字第1231號判決判處有期徒刑6 月，並經本院以101 年度上易字第2802號判決駁回上訴確定；㈡因妨害公務案件，經臺北地院以101 年度簡字第3169號判決判處有期徒刑4 月確定；上開㈠、㈡部分經臺北地院以102 年度聲字第920 號裁定應執行有期徒刑9 月確定；㈢因竊盜案件，經臺北地院以102 年度審簡字第1381號判決判處有期徒刑3 月確定；㈣因竊盜案件，經臺北地院以102 年度審簡字第1692號判決判處有期徒刑4 月、4 月，並定應執行有期徒刑7 月確定；㈤因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審易字第1158號判決判處有期徒刑4 月、4 月、3 月、3月，並定應執行有期徒刑1 年確定，並與上開㈢、㈣部分經臺灣新北地方法院以103 年度聲字第4021號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定；㈥因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第546 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，並定應執行有期徒刑5 月確定；㈦因竊盜案件，經臺北地院以103 年度審簡字第1150號判決判處有期徒刑4 月確定；㈧因妨害公務案件，經本院以103 年度上易字第1747號判決判處有期徒刑3 月確定，上述㈢至㈧案件經本院以104 年度聲字第1 號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定；㈨因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第4607號判決判處有期徒刑4 月確定，並與上開各罪接續執行，於民國106 年8月15日徒刑執行完畢出監。詎猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於107 年6 月7 日下午2 時40分，在臺中市○○○路000 號公共資訊圖書館2 樓，趁林品恩上廁所疏於注意之機會，徒手竊取林品恩放在桌上，價值新臺幣1 萬元之HTC 廠牌，型號「U Ultra 」手機1 支（下稱本件手機）。嗣於107 年6 月8 日上午11時10分，在高雄市○鎮區○○路00號高雄圖書總館6 樓，柯順龍以同一手法竊取他人置於桌上手機時，為警逮捕（其所犯竊盜案件，業經臺灣高雄地方法院，下稱高雄地院，以107 年度簡字第4344號判決有期徒刑6 月確定），並當場扣得本件手機（已發還），經循線查獲，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告柯順龍（下稱被告）於本院審理表示同意有證據能力（見本院卷第117-118 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據上訴人即被告柯順龍分別於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人劉治誠於警詢中之證述情節大致相符（見刑案偵查卷第3 正反頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器截圖畫面、監視器光碟勘驗報告（刑案偵查卷第7-15頁、107 偵11242 卷第63-69 頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，此部分事實，應堪認定。

二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條第1 項業於108 年5 月29日修正公布，自108 年5 月31日施行。修正前刑法第320 條第1 項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，修正後規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正前罰金刑為銀元500 元（即新臺幣15,000元），修正後則提高為新臺幣50萬元，對被告較為不利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第320條第1 項規定。

二、核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪。

三、累犯：被告有如犯罪事實欄一所載前案科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其再犯本件同類型犯罪，參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，宜加重處罰以符罪刑相當，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用修正前刑法第320 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告不思以正途獲取所需，竟在圖書館內竊取他人手機，欠缺尊重他人財產權觀念，且前有多次竊盜前科犯行，素行非佳，仍未能悔悟，再為本案犯行，應予非難，惟犯後已坦承犯行，態度良好，且所竊手機於竊得翌日即為警查獲後發還被害人，兼衡被告高中畢業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的、手段、同時期另犯相類案件經法院判決確定等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。並就沒收部分說明被告所竊得之HTC 廠牌、型號U Ultra 之手機1 支，業經警尋回並發還被害人林品恩，有贓物認領保管單1 份在卷可稽，是依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、上訴意旨略以：對原判決不服，其已將所竊取之行動電話返還失主，且手機完整並無損壞，犯後態度也良好，請二審法院能判處拘役云云。然查，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。查本件被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪，法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，原審判決判處有期徒刑3 月，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，核無違法或不當之情形。原審量刑並無違反比例原則及平等原則。被告其他上訴意旨雖指稱手機完整，並無損壞，且已返還被害人云云，然被告所犯本案竊盜犯行，就其所竊得之物，依法不得保有犯罪所得之物，此為刑法沒收規定之必然結果，且原審判決亦已以此審酌被告之犯後態度等情，尚難認被告以將被害人手機交還，且未毀壞為由，即應為有利被告之認定，況本案係因被告犯他案竊盜罪，而循線查獲，而上開他案竊盜案犯行，犯罪時間發生在前，且經高雄地院判決判處有期徒刑6 月確定，本件犯行發生在後，而量刑僅有期徒刑3 月，較輕於他案，是被告提起上訴，均為無理由，應予駁回。

伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。