臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 陳明志 男 00歲(民國00年00月00日生)

身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○路000巷00號

上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第834號，中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第2987號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳明志明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理，仍基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國107年10月中旬某日起至107年11月16日15時許為警查時止，在公眾得出入之新北市○○區○○街00號，擺設已在洞口上方改裝形狀為「?」彈力繩降低出貨率，及在機臺內放置物品處之底座裝設絲襪網，致物品如夾取未成功，物品掉落時即會因觸碰到絲襪網而彈跳，其賭博方式為被告在該機臺內擺放藍芽喇叭產品，由賭客將新臺幣（下同）10元硬幣投入機臺後，選擇欲夾起之物，利用機臺上搖桿上下左右移動至物品上方，按下機臺上之抓取鈕，爪子即落下抓取物品，待爪子升起回到掉落孔上鬆開爪子，物品即掉落，如未夾中，則所投入硬幣即歸被告所有，以此射倖性之方式決定輸贏，與不特定人賭博財物，而從中牟利。嗣經警於107年11月17日10時52分許，在上址當場查扣上開主機IC板1片、機臺內藍芽喇叭1個及100元。因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之非法營業罪嫌論處，及刑法第266條第1項前段賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項明定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本件被告既經本院認定無罪（詳如後述），即不再逐一論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以①被告於警詢及偵訊中之供述；②新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物代保管條、現場照片、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、新北市政府稽查商業活動現場紀錄表等為其主要論據。被告經本院合法傳喚雖未到庭，據其於原審準備程序及審理時對上揭事實均坦承不諱（見偵卷第53頁至第55頁，原審卷第48頁、第53頁），然按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。經查：

（一）被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業執照，即自107年10月中旬某日起，在新北市○○區○○街00號，擺設「選物販賣機二代」1台（編號26號），在機台內放置藍芽喇叭等物，供不特定人投幣（每次10元）後操作機器手臂（爪）抓取機台內商品，迄同年11月16日下午3時許為警查獲等事實，業據被告於警詢、偵訊時坦承不諱（見偵卷第6頁至第7頁、第53頁至第55頁），並經證人即查獲員警章翔宇於本院審理時證述明確（見本院卷第130頁至第133頁），且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物代保管條、新北市政府稽查商業活動現場紀錄表、現場照片在卷可稽（見偵卷第9至15頁、第19頁、第25頁至第27頁、第29頁）。此部分事實，首堪認定。

（二）按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，所謂電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明，惟上述規定，乃以特定機台性質上業屬電子遊戲機者為限，倘非屬電子遊戲機之機台，本無此等規範之適用，且違反上述規定者，依該條例第23條第1項、第3項規定，亦僅有行政罰之法律效果，是性質上非屬電子遊戲機之機台，本無上述申請檢驗及評鑑分類規定之適用。另按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）涉及電子遊戲機之定義，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經評鑑分類，依據具體個案分別認定，市面上最常見「選物販賣機」之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品售價後保證取物」，因係採取對價取物方式，尚無射倖性，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業，然若選物販賣機係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬該條例所稱之電子遊戲機，有主管機關經濟部107年10月31日經商字第10702057660號、108年4月9日經商字第10802406360號函在卷可參（見本院卷第63頁、第65頁至第66頁）。據此，特定機台是否屬電子遊戲機？營利事業是否應先領有電子遊戲場業營業級別證始得設置該等機台供不特定人使用？取決於該機台是否具有等額販賣設定功能（即設定保證取物價格）並經告知消費者而定，倘具備消費者得以連續投幣達一定金額後，機具即須連續輸出強爪模式，消費者無需再投幣即可以搖桿操作機器手臂抓取商品，而取得對價物品之功能，且其設定保證取物之金額與商品價值相當，客觀上即非電子遊戲機。

（三）查本件被告擺設之扣案「選物販賣機二代」機台，係供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品（藍芽喇叭），設有「強爪模式」，機台內貼有經濟部商業司函、「產品售價1,700元」、「保證取物」等字樣，業據被告於警詢時供承不諱（見偵卷第6頁至第8頁），並有現場照片可佐（見偵卷第25頁）；而證人即時任新北市政府經濟發展局稽查員吳俊億證稱：經過經濟部評鑑的選物販賣機，都設有強爪模式，客人投幣把玩達到保證取物金額後，就會轉換成強爪模式，直到夾中商品為止等語（見本院卷第139頁）、證人章翔宇於本院審理時證稱：本案查獲前有實際投幣試玩機台，有累計投幣金額等語明確（見本院卷第135頁至第136頁），足認被告擺設之扣案「選物販賣機二代」機台，確有累計投幣次數，達到保證取物價格時，即進入強爪模式，無須繼續投幣亦可持續操作機台至夾取物品為止，並無消費者無法藉此取得商品，或是否取得商品純係取決於消費者之技術及熟練程度之情事，此與前述經濟部函文認「選物販賣機」因累積投幣至物品售價後即可取得商品，具有「保證取物」功能，其是否提供物品，非取決於消費者之技術及熟練程度，故評鑑為非屬電子遊戲機，可於一般場所擺放營業等標準，即屬相符，難認本件被告擺放之扣案機台屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。至扣案「選物販賣機二代」機台內IC板設定及對外標示之保證取物金額1,700元，較諸被告自承藍芽喇叭進價（成本價）約600元或700元（見偵卷第6頁、第55頁）、消費者每次投入金額（10元），或屬過高，消費者必須多次、長時間連續投幣，始得啟動上述保證取物功能，然商品實際「價值」為何，於定價時是否應考量業者之成本及合理利潤，如何始得謂屬「對價」取物，本難一概而論，而消費者觀察機台內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格，是否願意耗費大量時間，以上開多次、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開商品，而非逕自前往販售上開商品之一般店家購買，亦涉及個別消費者之主觀意願及消費心態，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能。是被告所擺設之扣案「選物販賣機二代」機台，其設計把玩模式既為連續把玩，最終可取得該等商品（藍芽喇叭），則消費者取得該商品，即無射倖性可言，殊難執此逕認本案查獲之機具係屬電子遊戲機，而以刑罰相繩。

（四）檢察官雖執經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、新北市政府稽查商業活動現場紀錄表為據（見偵卷第21頁至第23頁、第29頁），認被告擺設之扣案「選物販賣機二代」機台在洞口上方改裝形狀為「x」彈力繩、機台內放置物品處底座裝設絲襪網等，降低出貨率、提高射倖性，要與「選物付費」方式以標價直接取得選物販賣機陳列販售商品之方式不符，且設定保證取物金額1,700元已逾經濟部函文所定標準790元，所提供之商品市價亦遠低於保證取物金額而顯不相當等語（見起訴書第1頁、上訴理由書第2頁至第3頁）。經查：

（1）被告於警詢、偵訊時自承：在洞口上方裝設X字型的彈跳繩，將洞口變小，機台內底板裝設絲襪網，藉以提高趣味性、降低出貨率等語（見偵卷第6頁、第54頁至第55頁），而證人章翔宇、吳俊憶於本院審理時亦均證稱：被告加裝彈力裝置，使商品抓夾掉下來後有彈力效果，有點機率性看能否彈出洞口，洞口也有改裝等語（見本院卷第131頁、第137頁），足認被告確有改裝本件扣案「選物販賣機二代」機台，且改裝行為勢必影響消費者夾取機率，增加困難度。然被告上開改裝行為並未達到變更機台原始結構之程度，亦未更改軟體設備（IC板）或控制程式（見偵卷第55頁），並無證據足以證明該改裝已影響其原有累計投幣、強爪功能，導致消費者絕對無法夾取物品或破壞原始機台符合對價取物之把玩模式。況消費者投幣達設定保證取物價格「1,700元」後，仍未能順利夾取商品掉落洞口時，尚可依機台上所示之電話與被告聯絡，再相約到場取物等情，業據證人即查獲員警章翔宇於本院審理時證述在卷（見本院卷第134頁），足認該扣案「選物販賣機二代」機台仍具保證取物之特性。是被告上開改裝行為，縱認將會降低各別消費者在投幣至公開標價（保證取物價格）前，以較低金額夾取物品之機率，但對選物販賣機之核心功能，即藉設定「公開等額」、「機率等額」模式以達其公平等額販賣物品並兼具娛樂性之本質，並未發生改變，自不得逕謂其屬電子遊戲機。檢察官以被告前開改裝行為使機台具有射倖性，而認其應屬電子遊戲場業管理條例之電子遊戲機等語，尚難憑採。

（2）至檢察官所舉經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函固以「夾娃娃機評鑑分類參考標準：（一）申請評鑑之夾娃娃機…要求項目如下：1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』、『消費者累積以投入金額或次數』。『消費者累積以投入金額或次數』不得任意歸零。2.提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3.提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性…6.機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施…」（見偵卷第21頁至第23頁）。然觀諸該函文內容，無非係主管機關經濟部為解決現今市面上部分業者設定較高的保證取物金額，使消費者產生「以小博大」之投機心態，為解決因此衍生之射倖性問題，經與相關各界研商夾娃娃機屬性相關事宜後，訂定包括「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元」、「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」、「機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」等評鑑參考標準，藉訂定保證取物金額上限、限定商品市場實際價值不得與保證取物金額差距過大、不得加裝影響取物可能之設施等標準，以降低選物販賣機或夾娃娃機之射倖性。然該嗣後所訂定之標準，其拘束效力應僅往後發生，本不得以該標準回溯檢視先前經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，此觀上開函文說明「二（二）上述評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機」自明。從而，本案被告所擺放之扣案「選物販賣機二代」機台，其內張貼有經濟部商業司函（見偵卷第25頁），應屬先前即通過評鑑為非屬電子遊戲機之選物販賣機，而以被告並非該「新北市○○區○○街00號」店面實際經營者，僅承租其中1 台「選物販賣機二代」機台1個月，即為警查獲等事實，業據被告供承在卷（見偵卷第6頁），實與近來「選物販賣機」風潮下之一般小額投資人無異，則本件被告擺設之扣案「選物販賣機二代」既有「保證取物」功能，消費者得選擇以連續投幣至一定金額，使機器輸出強爪模式而得連續抓取商品直到取得為止，且有經濟部商業司審核文件，被告主觀上是否知悉、瞭解經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函文所定評鑑分類參考標準，進而認知扣案之「選物販賣機二代」機台因保證取物金額設定過高，或商品價值未達保證取物金額70％、加裝彈力裝置等原因，而可能轉變性質為「電子遊戲機」，須申領電子遊戲場業營業級別證，始得經營，尚非無疑，難認被告就被訴之犯罪事實具有犯罪故意。

（五）檢察官上訴意旨引用臺灣臺北地方法院106年度易字第546號、臺灣嘉義地方法院108年度嘉簡字第1101號、本院高雄分院106年度上易字第372號判決，資為不利被告認定之參考（見上訴理由書第3頁至第4頁）。惟審理事實之法院應依調查證據之結果，獨立認定事實，並依確信之見解正確適用法律，個別案件就其相關證據論證之結果，並無當然拘束其他案件之效力。檢察官上揭所引判決內容，要與本案情節有間，基於個案拘束原則，要不得比附援引而執此等判決，作為本件適用法律之論據，特予說明。

（六）從而，本件被告擺設之扣案「選物販賣機二代」機台，仍保有選物販賣機之對價取物核心功能，尚非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，且檢察官未舉證證明被告於行為時存有違反電子遊戲場業管理條例第15條之犯罪故意，縱被告未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放該等機台，亦無從依同條例第22條規定處罰。又承前所述，扣案之「選物販賣機二代」機台具備「保證取物」功能，採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，尚無射倖性，與刑法第266條第1項規定之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。

五、綜上所述，檢察官所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得認定被告於上揭時、地擺設之扣案「選物販賣機二代」機台行為，有何違反電子遊戲場業管理條例或刑法第266 條第1 項等有罪確信。此外，檢察官未提出其他積極、具體確切之證據證明被告涉有檢察官所指之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業、刑法第266條第1項前段之賭博等犯行，或指明證據方法以供法院審認，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪諭知。

六、原審因認被告被訴電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業、刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官提起上訴，猶執前詞，對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之上訴理由。本件原審參酌被告所為供述，與卷內非供述證據、證物相互勾稽，認不能證明被告涉有電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業及刑法第266條第1項前段之賭博等犯行，據以為被告無罪之諭知，並於判決理由內逐一詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則，並經本院詳予補充說明如上，檢察官上訴意旨仍執前詞，就原審踐行調查證據程序後，本於經驗法則所為證據取捨、判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予以駁回。

七、被告經合法傳喚，其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王江濱提起公訴、上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。