臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳韋廷

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第1310號，中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第5244號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳韋廷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月6日某時許，在當時位於桃園市○○區○○街000○0號9樓之租屋處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣其於當日晚間7時20分許因另案通緝為警在上址緝獲，發現其為毒品列管人口，經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、施用毒品部分之訴追要件：

㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡查被告陳韋廷前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以88年度毒聲字第1380號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年3月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度偵字第3741號為不起訴處分確定；詎其於觀察、勒戒執行完畢後五年內，又因於89年1月23日施用毒品案件，經桃園地院以89年度毒聲字第2310號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第4899號裁定令入戒治處所施以強制戒治，起訴部分並經同法院以89年度易字第1986號判決判處有期徒刑4月確定等情，有上開起訴書、判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。是被告既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項所定之施用第二級毒品罪，並經法院論罪科刑，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第2項之罪，揆諸前揭說明，即應依同條例第23條第2項之規定依法追訴。

二、證據能力方面：

㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第67頁、第108頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭事實業據被告於偵查、原審及本院均坦承不諱（見毒偵卷第33頁正反面、原審卷第70頁反面、第103頁反面、本院卷第66、109頁），且其為警所採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命類陽性反應乙節，有該公司107年7月27日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000號）、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：Z000000000000號）各1份附卷可稽（見毒偵卷第10至11頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪及刑之加重事由：

一、論罪部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、累犯加重部分：

㈠被告前因施用毒品案件，經桃園地院以106年度桃簡字第933號判決判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經桃園地院以106年度桃簡字第1478號判決判處有期徒刑4月確定；上開案件嗣經桃園地院以106年度聲字第4269號裁定應執行有期徒刑6月確定。被告於106年12月21日入監執行，並於106年12月27日徒刑易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡至司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。查被告前已有多次違反毒品危害防制前科，於106年12月27日前開徒刑執行完畢後不到7個月又再犯本案施用毒品行為，足徵其仍未能徹底悔悟斷絕毒品，刑罰之反應力薄弱，依本案犯罪情節復難認加重最低本刑後有何罪刑不相當之情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

三、是否供出上游而查獲毒品來源部分：被告雖於本院準備程序稱：我入監後有寫信跟警察供出上游，大園分局於109年1月7日有來桃園監獄借訊我，被我告發的人現在已經入桃園監獄執行了等語（見本院卷第66頁）。惟經本院函詢桃園市政府警察局大園分局，是否有因被告於警詢中之供述而查獲毒品來源上游結果，該分局覆稱：甫於109年1月7日借訊被告後，其所告發對象即因另案於同年1月10日至桃園監獄執行，故未查獲被告之毒品上游等語，有該分局109年3月10日園警分刑字第10900002911號函暨所附員警蔡易諵之職務報告附卷可稽（見本院卷第79至81頁）；本院另函詢本案查獲單位桃園分局，是否有因被告供述而查獲其於警詢筆錄中所稱之毒品來源「阿霖」結果，亦覆稱：因被告於警詢中僅稱購買毒品來源為綽號「阿霖」之男性，對於其他資料及細節均無陳述，故未能因被告之供述有接續偵查作為，後續也未因此查緝到此人等語，有該分局109年2月20日桃警分刑字第1090006311號函暨所附員警林志遠之職務報告在卷可按（見本院卷第73至75頁）；從而本案實未因被告之供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

肆、上訴駁回部分：

一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，尚非全無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的，及於原審審理時自陳國中畢業之智識程度，現從事廚師工作，月收入新臺幣4萬元、獨居之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨主張有因其供述毒品來源而破獲之減刑事由部分，並非可採，業經本院論述如前；又被告雖稱其已回歸社會擔任廚師，請求施以戒癮治療，惟是否命被告為戒癮治療之緩起訴處分，屬檢察官於起訴前依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定之職權，非法院所得裁量之權限，現檢察官既已依法提起公訴，法院即應依法審判，並無再予被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之權限，被告此部分上訴意旨，應屬誤會。至被告稱其有悔意，請求從輕量刑部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，參以被告前已有多次因施用毒品經論罪科刑之紀錄，可徵其戒除毒品之意志不堅，本院認原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處，是被告上訴請求從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使徒為爭執，應無理由。

三、綜上所述，被告上訴意旨持前開理由而指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。