臺灣高等法院108年度上訴字第1317號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1317號

上訴人

即被告

莊明雄

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第483號，中華民國108年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度撤緩偵字第44號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊明雄明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓海洛因之犯意，於民國105年11月15日晚間在宜蘭縣○○市○○路0段00號6樓之1當時租屋處，將1 次施用量之海洛因無償轉讓予林士民1次。嗣翌（16）日10時2分許，莊明雄以門號0000000000號行動電話與林哲淵所持用遭通訊監察之門號0000000000行動電話談及此事，為警循線查獲上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、上訴人即被告莊明雄（下稱被告）在本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，均有證據能力；又本件認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告承認於前開時地，有交付海洛因予林士民之事，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：當初我們三人（指其與林士民、林哲淵）合夥一起買海洛因，當時林士民帶小孩來我家，我看他人不舒服，我拿海洛因給他解癮，從頭到尾，海洛因是我們3 人合夥買的，當初我跟檢察官陳述時，檢察官說願意給我一個機會，讓我罰新臺幣（下同)3萬元，因為哥哥需要我照顧，我身體也不是很好等情，檢察官說如果我承認可以給我緩起訴，我想說官司如果打下去，一定會拖很長，我才承認（轉讓海洛因）云云，惟查：

(一)證人林士民於偵查中證稱：被告有分我海洛因，我將海洛因倒在我自己攜帶的針筒內，帶回住處施用。被告沒有跟我收錢等語(見106年度偵字第2695號卷，下稱偵卷，第45頁）。

(二)又被告於106年1月8日另案（105年度他字第1047號毒品防制條例案件）作證時，經檢察官提示105 年11月15日16時36分、16時45分、21時10分、21時28分，門號0000000000號（林哲淵）電話之通訊監察截錄之對話譯文，證稱：此為我和林哲淵的對話，當時我要去找林哲淵聊天，問林哲淵家在哪裡，下午有先見面及吃冰，後來我就回去煮飯給我哥吃，我請林哲淵幫我將遊戲點數賣掉，錢匯款到林哲淵、還是「鳳梨」（即林士民）的帳戶之後，由他們幫我把錢領出來，並且由林哲淵將其中4 千元幫我購買海洛因，當天晚上林哲淵在位於○○路及○○路統一超商有先拿一點海洛因及剩下的1千元給我。譯文內講到1萬9是跟我說不要買4千元，一次買1萬9千元會比較便宜，1萬9千元大約是1錢的海洛因，對話中的「他」是誰，也忘記了。後來林哲淵於晚間 9點28分，打電話給我說他在我位於○○路家樓下，我與林哲淵約在樓下見面，再一起走到前述的統一超商，林哲淵在那裡拿一點點海洛因給我，但該海洛因還不到4 千元的量，林哲淵沒有說什麼時候再拿剩下的給我，說等他再找朋友拿到海洛因之後再給我，但之後也沒有再補給我。林哲淵拿到我的錢之後，應該有先去礁溪找他的上游拿海洛因，再拿回來給我。當天晚上鳳梨有來我家找我，林哲淵也在我家中，鳳梨他有點不舒服，我就將前述林哲淵給我的海洛因盛一瓢起來給鳳梨倒，鳳梨自己拿去倒在針筒內，當天鳳梨兒子好像在，所以他好像帶回家施用等語(見偵卷第8至9頁）。

(三)被告於106年5月26日本案偵查中供稱：「（問：你先前作證說當天晚上林士民有去找你？）林士民當下沒有跟我和林哲淵一起上去我家，林士民是後來才來我家，林士民來我家時，林士民說他人不舒服，當時我和林哲淵還沒有分好毒品，我就把林哲淵給我的那包毒品拿給林士民，林士民自己挖一點倒在他的針筒裡面帶回去，這包毒品確實不是林士民的，是我和林哲淵的。（問：對於轉讓毒品給林士民是否認罪？）我施用毒品都是我自己施用，我只有拿這一次給林士民而已，因為他當時感覺很不舒服等語（見偵卷第49頁）。

(四)又被告於上開交付（轉讓）海洛因予林士民後，次日(105年11月16日）10時02分25秒與林哲淵有如下對話，為執行通訊監察機關所截錄如下：被告：你昨天晚上你知不知道那個誰，鳳梨有沒有我就一次弄給他用以後，我們還有沒有再出去外面買東西？有嘛喔？有沒有？林哲淵：沒有啊！被 告：沒有喔！那我東西怎麼會不見呢？他媽的！你有沒有看到？林哲淵：沒有啊！你給我一次了啊、被 告：對阿！我就把最後一次留到今天早上，結果他媽的，我整個找遍啦！他媽個B ，從早上林哲淵：沒有啊。被 告：蛤？林哲淵：最後一次你不是有弄嗎？被 告：我沒有啦！我弄給鳳梨以後我自己？林哲淵：對阿！那你還有在用嗎？被 告：沒有沒有沒有最後一次沒有。此有通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第19至20頁）。綜合上開事證，被告不論於另案作證或本案偵查時均稱林哲淵所提供之海洛因（林哲淵此部分犯幫助施用，已判決確定），其取出部分，無償交付予林士民放在針筒內攜回等情，核與證人林士民所證述之情節悉相一致，並有被告與林哲淵以上開行動電話通話之通訊監察譯文所載相符，被告偵查中任意性自白與事證相符，堪以採認。

二、被告於原審、本院審理時均翻異前詞，辯稱：海洛因是我與林哲淵、林士民合資購買云云；然查：

⒈被告先於偵查中辯稱：有一次玩線上遊戲有賺錢，我叫林哲淵幫我把賺的4 千元領出來後，由林哲淵幫我買毒品，林哲淵說他自己要買2千元，所以由他去買總共6千元的毒品，我在家裡或○○路上的7-11便利商店等林哲淵，林士民有沒有在一起我不確定，林哲淵好像是去礁溪購買毒品，後來他將6 千元的整包毒品拿到7-11超商給我後，我們就一起到我家去分，我分得4千元的量，林哲淵分2千元的量。我在之前偵訊時陳述是我講錯，這天晚上林士民不在（見偵卷第49頁）云云。

⒉被告於原審準備程序辯稱：我確實有拿給林士民吃，但毒品是我們一起合資買的，那次是我出4千元、林士民出大概2千元左右，因為我們沒有門路，所以我們叫林哲淵去買，拿回來之後，幾乎都在我家裡一起用，因為林士民他們不敢拿回家，我們已經一起買好幾次了，這種情況下我主動跟檢察官說我有拿給林士民用（見原審卷第16頁）云云。

⒊承上，被告就合資對象究竟係林哲淵或林士民，及林士民當日是否在場等重要內容，前後辯解不一，難信為真。再審以被告於偵查迄原審審理時迭稱：當時林士民帶小孩來我家時，我看他人不舒服，我拿海洛因給他解癮等語可知，若被告係與林士民合資購買海洛因，被告原即當將合資購得之海洛因，照出資比例分給林士民，何以被告竟稱係覺察林士民人不舒服，始拿出海洛因給林士民解癮，足見被告自林哲淵處取得海洛因後，將其所有之海洛因交予林士民解毒癮，其嗣後所辯：合資購買海洛因云云，顯係事後編造之詞，洵非可取。

三、證人林士民、林哲淵於原審作證所述各節，均非可採，析述如下：

⒈證人林士民、林哲淵嗣於原審審理時均證稱渠等3 人合資購買毒品（指海洛因，以下同）云云，證人林士民證稱：我記得是我們一起拿錢去買毒品，林哲淵問我或問被告要不要一起出錢拿毒品，當天好像是我開車去，後來他們拿了毒品，我上去被告那邊拿了就走，我好像是出1 千元，我直接拿給林哲淵。至於其他人出多少錢我不知道（見原審卷第39至40頁）。

⒉證人林哲淵則證稱：他（指被告）是叫我幫他洗遊戲點數，他說他有贏錢，至於多少錢，我不知道，被告要用我的戶頭轉帳出來，我沒有戶頭，所以我叫林士民拿提款卡出來，去便利商店用，林士民說要去載小孩，我跟被告在那邊等，那次是被告先出4 千，後面我跟林士民再補還給被告，後來我跟林士民是一人出1 千，因為我跟林士民都吃一次，被告吃兩次，後來東西不見了。我跟被告帶著錢在被告家外面的便利商店等人家拿東西過來，人家拿過來之後，我跟林士民就去被告家吃。當時是我跟被告，有時是我跟林士民，有時候是被告跟林士民，看我們之間會講好是誰欠誰多少。105 年11月15日那次是被告出錢的，所以我不可能跟林士民收錢。那一次林士民沒有將錢交給我等語（見原審卷第49至50頁）。

⒊依被告、證人林哲淵、林士民雖均稱：彼三人係合資購買毒品，然未見渠等三人事先曾就合資金額或合資比例有所商議，且渠等三人就該次每人實際交付若干價金，或買受多少毒品所述不符，已難採信。另矧證人林士民之證詞，僅空泛證稱我好像是出1 千元，我直接拿給林哲淵。至於其他人出多少錢，我不知道等語，是證人林士民顯不知合資金額若干、參與合資者何人、合資購得毒品數量等節；另證人林哲淵證述「該次是被告出錢」等語，而被告則供稱：「有時候證人跟林士民會沒有給我錢，他們還有欠我錢，但是幾千元幾千元我不會計較」等語，依證人林哲淵及被告前開陳述，本次被告透過林哲淵取得毒品，並無集合證人林哲淵、林士民之資金，顯與一般合資購買之常情有悖，是證人林士民、林哲淵於原審審理時所證述本次係彼等與被告三人合資購買海洛因云云，均係迴護被告之情詞，均不足取。

四、被告另辯稱：偵查中檢察官說，如果我承認，可以給我緩起訴，我就承認云云，惟被告早於106年1月8日在另案(如前述）偵查中，以證人身分作證時，即已證稱：當天晚上鳳梨（指林士民）有來我家找我，林哲淵也在我家中，鳳梨他有點不舒服，我就將前述林哲淵給我的海洛因，盛一瓢起來給鳳梨倒，鳳梨自己拿去倒在針筒內，當天鳳梨兒子好像在，所以他好像帶回家施用乙節，有被告另案偵查中作證之訊問筆錄在卷可查(見偵卷第9頁），被告當時係以證人身分經命具結後作證，檢察官並未提及「可以給予緩起訴」之事，此時被告自承轉讓海洛因予林士民乙情，另被告於本案偵查中於106年5月26日為前開自白犯行，無論係出於真心之悔悟或係其他考量而坦認犯行，均屬存於內心之動機而已，其任意性自白之陳述，已有上開證據可資為補強證據，足認其自白犯行為真實，則被告縱基於可獲緩起訴之動機而自白犯罪，亦不影響其自白之任意性，被告於原審及本院審理中翻異偵查中之供詞，另以合資購買等情詞置辯，顯係卸責之詞，無足憑採。

五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

參、適用法律說明：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規範之第一級毒品，本件被告係無償交付毒品海洛因予他人，核其所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。

二、被告構成累犯被告前於102年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第697號判決判處有期徒刑3月，並於102年10月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告行為後，司法院大法官會議已於108年2月22日作成釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑(司法院釋字第775號解釋意旨參照）。是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。本院審酌被告上開所犯前案係竊盜案件，本件所犯則為轉讓第一級毒品罪，兩者罪質迥異，犯罪手段不同，犯罪之動機亦屬有別，前案科刑判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有差，且前案執行完畢，距被告再犯本案有3 年之久，難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而難以達前案科刑判決執行之矯正目的，有依累犯之規定加重其刑之必要，兼衡累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯，尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要，僅於後述量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內為再予斟酌即可，附此敘明。

肆、撤銷改判及量刑之理由：

一、原審認被告有其事實欄所載之罪予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決後，司法院大法官會議於108年2月22日作成釋字第775 號解釋，已說明如前，原審判決時，未及審酌上開解釋意旨，認被告本件犯行應依刑法第47條第 1項累犯規定加重其刑，尚有未洽。被告提起本件上訴，猶執陳詞，否認犯罪，其所辯不可採，然原判決既有上述瑕疵可指，本院即無從維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰審酌被告無償提供毒品海洛因予他人，助長毒品流通，致使施用毒品者沈迷於毒癮，無法自拔，所為殊值非難；惟念被告轉讓毒品之數量甚微，次數只有1次、對象衹有1人，犯罪情節尚非重大，且其轉讓毒品之犯罪動機、目的、手段，兼衡被告之素行、自陳士官學校畢業之智識程度、從事吊車駕駛，日薪2500至3000元之間，未婚、家中有罹患重病之兄長需其扶養照顧之家庭經濟狀況，及被告於偵查坦承犯行，原審及本院審理時，均飾詞否認之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官江佩蓉偵查起訴，由檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項 轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。