臺灣高等法院108年度上訴字第1441號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1441號

上訴人

即被告

鍾佩倚

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2420號，中華民國108年2 月21日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第7094號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾佩倚基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年8月14日6時許，在新北市○○區○○路○段000巷00弄00號2樓205室，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置於吸食器後同時燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣其男友王書宏（所涉施用毒品罪嫌，由檢察官另案偵辦）因毒品案件遭通緝，經警於同日14時30分許，前往其與王書宏位在上址之居處逮捕王書宏，經警徵得其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始得悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。被告於本院審判期日未到庭，惟其於原審審理時，因認罪，經法官告知刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2 規定後，當庭同意採用簡式審判程序，並同意證據調查不受傳聞法則之拘束（見原審卷第59頁正反面），即明示同意本案相關證人於審判外之陳述得作為證據，且經原審於行簡式審判程序時當庭逐一提示各項證據後，被告均表示無意見（見原審卷第64頁至第65頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：被告於原審時已坦承前揭犯行，其於本院審理時經合法傳喚未到庭。惟查，上揭事實業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱，其於警詢時經警採集之尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年8月27日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000號、報告編號：UL/2018/00000000號）附卷可稽（見偵查卷第46頁、第78頁）。被告經警採尿送驗結果，安非他命類雖判定為陰性。惟按，司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制，濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條定有明文。又所稱「最低可定量濃度」，係指尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物而言；尿液檢驗結果判定為陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閾值，可確認曾服用該藥物；未達檢驗標準之尿液檢體，雖經判定為陰性，但依「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第20條排除同法第15、18條限制之規定，尚非難謂無吸食甲基安非他命之可能；業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）分別以94年12月20日管檢字第09400013656號、94年4月12日管檢字第0940003255號函釋明在案。準此，依據上開台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告記載，該公司確認檢驗最低可定量濃度，安非他命、甲基安非他命分別為30ng/ml、90ng/ml，而本件被告尿液安非他命濃度為50 ng/ml、甲基安非他命濃度706ng/ml，既均超過該公司之最低可定量濃度值，可知被告之尿液含有甲基安非他命及安非他命成分。又按，依據英國藥學協會所編之CLARK'S ISOLATION AND IDENTIFICATION OF DRUGS 一書之記載，人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命，然人體施用甲基安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之甲基安非他命及安非他命；另安非他命在國內取得不易，施用情形較少，此有法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980 號函參照。綜上各情，本案被告尿液檢體經鑑驗結果，甲基安非他命及安非他命濃度既均超過檢驗機構確認檢驗最低可定量濃度值，可知該尿液中含有甲基安非他命及安非他命成分，揆諸前開說明，可認被告於採尿時起回溯96小時內之某時確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，亦與被告於原審自白其有施用甲基安非他命之供述相符。而被告為警採集之尿液檢體送驗結果既呈嗎啡陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性。從而，被告分別於為警採尿時回溯26小時、96小時內之107年8月14日6 時許，確有施用第一級、第二級毒品之犯行，其於原審時之自白堪以採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯該條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告以同一施用行為觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

（三）又被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第1091號、第2100號，先後裁定施以觀察、勒戒及強制戒治後，於98年8 月26日停止戒治釋放出所，經檢察官以98年度戒毒偵字第689 號為不起訴處分確定；又於五年內再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字第2003號判決判處有期徒刑二月確定，於103年6月16日易科罰金執行完畢；再因施用毒品案件，經同法院以103 年度訴字第1329號判決判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月確定，於104 年12月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。是被告自應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、原審以被告之罪證明確，並審酌被告前有施用毒品前科，未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、月薪新臺幣2萬7千元、須扶養69歲之婆婆，及其犯後坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑九月。核其認事用法量刑，均無不當，被告上訴請求輕判，並無理由，應予駁回。

四、又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條Ⅰ 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

Ⅱ 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。