臺灣高等法院108年度上訴字第1680號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1680號

上訴人

即被告

吳坤鴻

選任辯護人

法律扶助律師陳彥寧

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第711號，中華民國108年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度毒偵字第2573號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳坤鴻於㈠於101 年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現以更名為臺灣新北地方法院下稱）新北地院以 102年度訴字第215 號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定；㈡101年間，因恐嚇取財等案件，經新北地院以101年度易字第3642 號判決分別判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月，經本院以102年度上易字第116 號判決駁回上訴確定。上揭(一)(二)各罪刑，嗣經新北地院以102年度聲字第1987號裁定定應執行刑有期徒刑1年11月確定，在103年6月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄103年8月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。(三)於105年間，因施用毒品案件，經新北地院以105年度審簡字第766號判決判處有期徒刑4 月確定，在106年1月6日易科罰金執行完畢（於本案均構成累犯）。

二、詎其仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於106年8月21日某時，在其先前位於新北市○○區○○路0段000巷0號2樓之住處內，以將海洛因及甲基安非他命一併置於玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

理由

一、訊之被告吳坤鴻對於在上揭時、地施用海洛因及甲基安非他命之犯行坦承不諱。被告為警查獲後所採之尿液，分別以EIA 酵素免疫分析法初驗、GC/MS 氣相層析質譜儀法確認複驗後仍呈陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司106年9月4日濫用藥物檢驗報告（起訴書證據清單編號2 誤載為105年12 月9日，併予更正）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 紙在卷足稽（見偵卷第86、25頁）。足認被告上開任意性自白與事實一致，堪予採信。

二、被告雖主張其於警詢時已供出毒品來源為「阿達」，並指出「阿達」之本名、年齡、交易次數、交易方式，警方疏未偵辦不應歸咎於被告，本件被告應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑云云。惟查，被告供出呂學霖後，人就失聯，警局聯絡不到被告；警方並未依據被告之供述查獲「阿達」之呂學霖其涉犯之毒品案件各等語，已經新北市政府警察局函覆本院且有本院公務電話紀錄可稽（見本院卷第226 頁、第150 頁）。被告雖辯稱其手機沒換，警方也知道被告在何處工作，然此為被告單方說詞與警方函覆內容不符，被告所指又無任何佐證，且被告手機號碼有無更換與被告是否與警方失聯其間無必然關係，也無任何事證佐證警方明知被告所在卻不予傳喚調查之情事；更何況，本件係因被告殺傷呂學霖涉犯殺人未遂等罪嫌經警方拘提後，被告於警詢同意採尿始經偵查起訴（見原審卷第133 至135 頁），可見被告與呂學霖間有糾紛仇隙，呂學霖之陳述更須被告配合調查甚或提供更多相關佐證以資補強，本件尚難認警方疏忽或懈怠偵查，亦即尚無警方怠於偵辦造成被告不利益之情事，且本件確實未查獲呂學霖販賣毒品之犯行，被告主張其供出買毒源呂學霖應予減刑，於法不合。被告雖又以其目前努力工作以返回社會，其家庭為低收入戶，又被告本人罹患精神病且其妻亦持有中度身心障礙證明及重大傷病卡、家中高齡父母需人照顧等語，請求從輕量刑並依法酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告雖坦認犯行，並有正職，故可認其犯後有悔改之舉，然被告前已有多次施用毒品前科，顯見被告屢經科刑仍難戒絕毒癮，本次係將第一、二級毒品一起施用，犯案情節較之施用單一毒品為重，其犯罪情節難認有何足堪憫恕之情，客觀上不足以引起一般人之同情，本案無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，被告施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。又被告有如前述事實欄之論罪科刑及執行情形，有被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上且罪質相同之罪，為累犯，且被告有多次施用毒品前科，本件又無司法院釋字第775 號解釋所述累犯加重其刑將使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情事，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告因另案至警局接受詢問，經警發現為毒品列管人口，被告同意採尿後在製作筆錄時，於員警未發覺其施用毒品犯行前主動向警方承認施用毒品，符合自首要件，應依刑法第62條前段規定得減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原審漏未審酌被告自首而得減其刑，容有未洽。被告上訴主張應依自首、供出毒品上游等規定減刑，非全有理由，應本院予以撤銷改判。爰審酌被告自99年間初次施用毒品開始，於101、105至本件106 年間皆有施用毒品之紀錄，間隔非長，可見其自制力薄弱；又本件被告係一次施用海洛因、安非他命，較之單純施用第一級毒品之惡性為重；兼衡被告於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。