臺灣高等法院108年度上訴字第1731號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1731號

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

蘇峻賢

上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度金訴字第14號，中華民國108年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4134號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇峻賢前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第1309號判決處有期徒刑4月確定；又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第406號判決處有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8 月確定；又因公共危險案件，經原審法院以103 年度基交簡字第1008號判決處有期徒刑3 月確定；又因妨害公務案件，經臺灣士林地方法院以103年度湖簡字第346號判決處有期徒刑5月確定，上開5罪嗣經臺灣士林地方法院以104年度聲字第1126 號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1年5月確定，嗣經與另案拘役為接續執行後，其於民國105年4月1 日假釋出監併付保護管束，保護管束於105年8月3 日期滿未經撤銷，視為執行完畢；竟仍不知悔改，可預見一般取得他人金融帳戶常與財產犯罪有密切關聯，亦知悉詐欺之人經常利用他人存款帳戶、提款卡及密碼以轉帳方式詐取他人財物，藉此逃避追查，仍不違背其本意，竟基於幫助詐欺取財之不確定故意，於民國106年5月18日前某日，將所申辦之華南商業銀行帳號：000000000000號帳戶（下稱華南銀行帳戶）之存摺、提款卡、密碼及印章，交給真實姓名年籍不詳之人供詐欺使用。嗣詐欺之人取得上開帳戶後，即意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於106年5月16日中午12時許，以電話向劉欣芳佯稱渠等為中華電信客服人員、黃昭明刑警大隊大隊長及陳瑞仁檢察官，因劉欣芳之電話門號及銀行帳戶遭人盜用，故須配合辦案，須進行資金財產公證云云，致劉欣芳陷於錯誤，於106年5月18日上午10時6 分許，匯款新臺幣（下同）48萬元至蘇峻賢之上開華南銀行帳戶內，隨即遭詐欺之人提領一空。嗣因劉欣芳察覺有異並報警處理，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之爭執，被告蘇峻賢於原審審理時均未爭執其證據能力（原審卷第121 頁），其於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，亦未以書狀爭執該等證據之證據能力，是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體部分

一、被告於本院審理時未到庭，然其於原審審理時矢口否認有何上開犯行，辯稱：我因為怕忘記，且帳戶裡面也沒什麼錢，所以將密碼「744958」寫在貼紙上貼於提款卡後。當時是因為我要搬家，所以將存摺、提款卡、印章、手機、證件及鑰匙等物都放在包包裡，且當時我吸毒吸到頭腦不清，所以上開物品不見時，我沒有發覺，是後來華南銀行打電話通知我說帳戶被盜用，我才知道帳戶存摺遺失，之後我就因另案入獄因此未掛失云云。惟查：

㈠華南銀行000000000000號帳戶為被告所申設及使用乙節，業據被告於原審供認不諱，並有上開帳戶開戶資料附卷可佐（見偵卷第45-58 頁）。又被害人於事實欄所載之時間，遭真實姓名年籍不詳之人，以上開所載之方式詐騙，而匯款48萬元至被告上開帳戶，此經被害人於警詢時證述在卷（見偵卷第23至27頁），並有被害人提出之臺灣銀行網路銀行交易明細表1紙（見偵卷第59 頁）、被告之華南銀行帳戶交易明細表1紙（見偵卷第41至42 頁）在卷可參。因此，被告上開華南銀行帳戶確遭詐騙集團成員使用為對被害人遂行詐欺取財之犯罪工具之事實，合先敘明。

㈡被告於警詢、偵訊及審理中均一致供稱：密碼是744958等語（見偵查卷第17頁、第151 頁），並無不復記憶之情事，顯見其並無將密碼寫在提款卡後面之必要。再任何人取得提款卡及密碼後，即可在自動櫃員機領款，因提款卡使用便利，惟體積較小而易於失落，一般人為避免提款卡不慎遺失並遭他人利用，均知應將提款卡及密碼分別保存，或將密碼牢記心中，以免提款卡為他人持有時，同時揭露密碼而遭盜領款項，是被告將密碼寫在提款卡後面及存摺放在一起等辯詞，顯與常情有違。而現今社會使用提款卡領取款項者，須於金融機構設置之自動櫃員機上依指令操作輸入正確密碼，方可順利領得款項，倘非經帳戶所有人同意、授權而告知提款卡密碼等情況，單純持有提款卡者，欲隨機輸入數字串而與正確密碼相符領取款項，機率微乎其微；況施行詐術者為使不法行為所取財物歸其所有，當無逕自取用非基於原帳戶所有人意思而脫離其持有之帳戶提款卡，以防帳戶所有人逕自領出款項或掛失帳戶，致處心積慮所取財物卻反由帳戶所有人不勞而獲或帳戶經凍結，而一切均歸徒勞之風險，是必確保該帳戶之管領及使用業經原所有人同意。本件詐騙成員基於詐欺之犯意，於106年5月16日中午12時許，以電話向劉欣芳佯稱渠等為中華電信客服人員、黃昭明刑警大隊大隊長及陳瑞仁檢察官，因劉欣芳之電話門號及銀行帳戶遭人盜用，故須配合辦案，須進行資金財產公證云云，致劉欣芳陷於錯誤，於106年5月18日上午10時6分許，匯款48 萬元至蘇峻賢之上開華南銀行帳戶內，隨即遭提領一空，並無任何小額測試提領款項之紀錄，有前揭華南商業銀行106年6 月7日營清字第0000000000號函所附系爭帳戶歷史交易明細可稽（見偵卷第41頁至第42頁），顯見詐騙集團成員對系爭帳戶已十足確保為其掌控使用。

㈢按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意（間接故意），所謂「不確定故意」，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，刑法第13 條第2項定有明文。而金融帳戶乃針對個人身分之社會信用而予資金流通，且為個人參與經濟活動之重要交易或信用工具，具有強烈屬人性，大多數人均甚為重視且極力維護與金融機構之交易往來關係，故一般人均有妥善保管、防止他人擅自使用自己名義金融帳戶相關物件之基本認識，縱遇特殊事由偶有將金融帳戶交付、提供他人使用之需，為免涉及不法或令自身信用蒙受損害，亦必然深入瞭解其用途後，再行提供使用，此為日常生活經驗及事理之當然，殊為明確。參酌近年來不法份子利用人頭帳戶實行詐欺取財等財產犯罪案件層出不窮，業已廣為平面或電子媒體、政府機構多方宣導、披載，提醒一般民眾勿因一時失慮而誤蹈法網，輕易交付他人自己名義申辦之金融帳戶，反成為協助他人犯罪之工具。從而，若不以自己名義申辦金融帳戶，反以各種名目向他人蒐集或取得金融帳戶，帳戶所有人應有蒐集或取得者可能藉以從事不法犯行暨隱藏真實身分之懷疑或認識，實為參與社會生活並實際累積經驗之一般智識程度之人所可揣知。金融帳戶為個人理財之重要工具，關乎存戶個人財產權益之保障，與存戶之存摺、提款卡、密碼及印鑑章結合，其專屬性、私密性更形提高，故一般人均有妥善保管及防止他人擅自使用自身金融帳戶之基本認識。查被告案發時為年滿30歲之成年人，在倫一工業工作，並有高中肄業之教育程度等節（見偵查卷第11頁、第151 頁），則依其智識程度及社會經驗，理當知悉金融帳戶之存摺、提款卡遺失時，應為掛失止付，自有相當社會閱歷、工作經驗，對於上情自不得諉稱不知，自可預見他人即可能任意使用其金融帳戶作為提、存款或轉帳匯款之工具，進而導致被害人轉帳匯款至其所申設金融帳戶之危險，被告主觀上具有幫助詐欺取財之不確定故意，要無疑義。

㈣且詐騙集團之成員係為避免檢警自帳戶來源回溯追查出其等真正身分，始利用他人帳戶供作詐騙所得款項出入之帳戶，並為避免知情帳戶持有人逕將詐騙所得款項提領、變更密碼、補發存摺，或避免不知情之帳戶持有人逕將提款卡掛失或凍結帳戶，致使詐騙集團成員無從提領詐得款項，是渠等所使用之帳戶，必為所得控制之帳戶，以確保詐得款項之提領，並無使用他人遭竊或遺失提款卡之帳戶供作詐得款項匯入帳戶之可能，蓋若貿然使用遭竊或遺失之帳戶提款卡，因未經同意使用該帳戶，自無從知悉該帳戶將於何時掛失止付，而有無法使用該帳戶或轉入該帳戶之款項無法提領之風險。而前開帳戶既為被告所申設，自亦可由被告持其本人之證件隨時辦理掛失止付等手續，故若詐騙集團成員非由被告自願提供帳戶供渠等使用而可掌控，又怎可能以該帳戶作為渠等費盡心思之詐騙款項出入帳戶，而甘冒無法領得之風險。且觀以上開帳戶之歷史交易紀錄所示，被害人遭詐騙而匯入金融帳戶內之款項，旋遭不詳人士予以多次提領，足認上開帳戶應為詐騙集團所能隨意控制，並確信不致為被告隨時辦理掛失止付，凡此均足證詐騙集團所使用被告之前開帳戶，並非被告不慎遺失，而係被告交付提款卡、告知密碼，並同意使用，且必被告承諾不立即掛失或俟詐騙集團使用後始辦理掛失手續，該詐騙集團成員始敢肆無忌憚以之作為詐欺之轉帳帳戶。準此，本院認依被告本身之智識能力、社會歷練、與對方互動之狀況、交付提款卡及密碼等情，本件被告可預見將其帳戶提款卡及密碼由他人使用，可能遭不法詐騙集團作為詐騙他人財物之工具，已有縱令因而幫助他人詐欺取財，亦不違反其本意之不確定故意。

㈤綜上各情相互酌參，是被告前開辯解，經核與事實不符，難以採信，本案事證明確，被告之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決要旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。次按刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，要亦各負其幫助犯之責任，仍無適用該條之餘地（最高法院33年上字第793 號判例及82年度台上字第6084號判決意旨參照）。查被告將其上開銀行帳戶之提款卡及密碼，交付予真實姓名年籍不詳之人，供該詐欺集團成員基於不法所有之意圖，對被害人施以詐術，使其等陷於錯誤，因而匯款至上揭帳戶，被告所為係參與詐欺取財罪構成要件以外之行為，且既無積極證據足證被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪，應認其所為係幫助犯，而非正犯行為。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339 條第1項之幫助詐欺取財罪，應依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。

㈡又被告有如事實欄所載之前科，有本院前科記錄表在卷可稽（見本院卷第56頁），足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯較薄弱，就本案被告所犯之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，自仍有加重法定最低本刑之必要，本院爰依刑法第47條第1項累犯之規定予以加重其刑。

㈢另本件之詐騙方式，雖均屬詐欺集團所犯，然並無積極證據證明該集團成員達3 人以上，且依告訴人等於警詢、偵查時指訴之情節，該詐騙集團尚非冒用政府機關或公務員之名義實行詐術，亦非屬以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具而對公眾散布所犯。是本件尚難認有刑法第339條之4第1項各款之幫助加重詐欺取財罪名，附此敘明。

三、撤銷改判之理由：原審以上開提款卡及密碼等資料是否係被告明知或可預見對方為詐欺集團而仍交付使用尚無從遽認，而諭知被告無罪之判決，固非無見。惟查：

㈠本案依被告生活經驗、智識程度，應可預見提供金融機構帳戶予他人使用，常與財產犯罪用以規避追查之需要密切相關，極可能遭詐欺集團成員作為詐取財物之犯罪工具，惟竟仍將上開帳戶之存摺、提款卡及密碼交付他人使用，對於該帳戶將遭作為從事詐欺取財之犯罪工具，自難謂無容任其發生之認識，應具有幫助詐欺取財之不確定故意，已如前述。原審認被告主觀上無不確定之故意，遽為無罪之諭知，尚有未洽。

㈡綜上，本件檢察官上訴意旨指摘原判決諭知無罪不當，認為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。惟檢察官上訴意旨另以被告所為係違反洗錢防制法第14 條第1項之洗錢罪云云。然查洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，於106年6月28 日生效施行。本案被告於行為時，洗錢防制法既尚未修正公布，自仍應適用被告行為時有利之法律，附此敘明。

四、量刑及沒收：

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供前揭帳戶之提款卡及密碼供不法詐欺集團使用，不僅造成執法機關不易查緝犯罪行為人，危害社會治安，助長社會犯罪風氣，且造成被害人求償困難，所為實非可取，併參酌其素行非佳，有本院被告前案紀錄表可考（見本院卷第59頁）、其犯罪之動機、目的、手段、被告高中肄業之智識程度、告訴人等所受損害；兼衡被告之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，其採取義務沒收之立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」。準此，「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止財產犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然而，苟無犯罪所得，或無法證明有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。是以，在幫助犯之情形，苟幫助犯並未因其幫助行為而獲得任何犯罪所得（如未自正犯處取得任何利益）或無法證明其有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，亦不需就正犯所獲得之犯罪所得而負沒收、追徵之責。經查，本件被告固將上開帳戶、提款卡及密碼提供詐欺集團成員遂行詐欺之犯行，惟依現存證據，尚無積極證據證明被告已實際獲取犯罪所得而受有何不法利益，依前開說明要旨，即無宣告沒收其犯罪所得之適用。

五、末查，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第30條第1項前段、第2項、第55條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第30條第1項幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。