臺灣高等法院108年度上訴字第1874號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1874號

上訴人

即被告

蘇武財

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108 年度訴字第28號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度毒偵字第2541號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇武財有恐嚇得利、搶奪、施用第二級毒品、強盜、侵占、重傷害等多項前科，其中：

㈠因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以92年度毒聲字第1027號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年8月5日執行完畢釋放後，由臺灣基隆地方檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第74號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，經基隆地院以 103年度毒聲字第42號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年7月27日執行完畢釋放後，由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第35、36、37、38號、104年度毒偵字第36號為不起訴處分確定。

㈡因強盜案件，經基隆地院以92年度訴字第225 號判處有期徒刑7年2月，再經本院以92年度上訴字第4399號撤銷原判決，改判處有期徒刑7 年2 月，並經最高法院以93年度台上字第2513號駁回上訴確定（刑期自93年8 月20日起算，指揮書執畢日期為100 年10月19日）。復因重傷害案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以95年度訴字第144 號判處有期徒刑3 年10月，並經本院以95年度上訴字第3775號駁回上訴確定（刑期自100年10月20日起算，指揮書執畢日期為104年8 月19日）。嗣接續執行上開二罪刑，於102年1月25日假釋出監並付保護管束。後假釋經撤銷，入監執行上開重傷害罪刑之殘刑2年5月又7日，於106年2月14日執行完畢。

二、蘇武財猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於107年8月16日凌晨5 時許，在其位於基隆市○○區○○街000巷000號2 樓住處房間內，以第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣因警偵辦另案毒品案件，而於翌日（即107年8月17日）上午9 時20分許，在基隆市七堵區長安街231 巷口拘獲蘇武財，帶同蘇武財返回上址住處執行搜索，經在場之蘇武財及其父蘇賢錫自願同意接受員警搜索，為警當場在蘇武財之房間內扣得毒品之殘渣袋及吸食器各1 個等物，始查獲上情。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告蘇武財犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官在本院審理時並未爭執其證據能力，被告雖未於本院準備程序及審理時到庭陳述，惟其於原審準備程序及審理時亦未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第 158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告坦承不諱，並有殘渣袋及吸食器各1 個扣案可證，而被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經鑑定結果，亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有卷附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑（見107 年度毒偵字第2142號卷第23、24頁）。綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品及第二級毒品前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，而觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告前因強盜案件，經基隆地院以92年度訴字第225 號判處有期徒刑7年2月，再經本院以92年度上訴字第4399號撤銷原判決，改判處有期徒刑7年2月，並經最高法院以93年度台上字第2513號駁回上訴確定（刑期自93年8 月20日起算，指揮書執畢日期為100 年10月19日）。復因重傷害案件，經宜蘭地院以95年度訴字第144號判處有期徒刑3年10月，並經本院以95年度上訴字第3775號駁回上訴確定（刑期自100 年10月20日起算，指揮書執畢日期為104年8月19日）。嗣接續執行上開二罪刑，於102年1月25日假釋出監並付保護管束。後假釋經撤銷，入監執行上開重傷害罪刑之殘刑2年5月又7 日，於106年2月14日執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，合於刑法第47條第1 項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之累犯規定，依其法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟刑法第47條第1 項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自司法院大法官釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（上開釋字第775 號解釋意旨參照）。參酌該號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案犯罪，與本案施用毒品之罪質固有不同，然前案經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，竟於執行完畢僅1 年餘即又犯本案，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重此部分法定最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢本案係因員警偵辦另案毒品案件，於107年8月17日上午9 時20分許，在基隆市七堵區長安街231 巷口拘獲被告，帶同被告返回上址住處執行搜索，經在場之被告及其父蘇賢錫自願同意接受員警搜索，為警當場在被告之房間內扣得毒品之殘渣袋及吸食器各1個等物，業據被告供明在卷（見107年度毒偵字第2141號卷第8 頁反面），是員警進入被告住處房間內執行搜索前，雖尚不知悉被告有本案施用毒品犯嫌，然於該房間內查獲殘渣袋、吸食器等物時，已有確切之根據對被告施用毒品為合理之懷疑，自堪認已發覺被告之犯嫌，被告既未在本案施用毒品犯罪為警發覺之前，向警告知犯罪，難認符合自首之要件，自無適用刑法第62條前段規定減輕其刑之餘地。

㈣被告雖於警詢時供稱其毒品來源為綽號「阿保」之人云云（見107年度毒偵字第2141號卷第9頁），然未提供其人之年籍資料或其他足資辨識之特徵，檢警自無從查證，故不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈤原審認被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，並審酌被告自承國中畢業（見原審卷第73頁），於本案犯行之前，曾有恐嚇得利、搶奪、強盜、侵占、施用毒品、重傷害等前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表可佐，復曾受觀察、勒戒，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害、及早謀求脫離毒品生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱，反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要，兼衡其犯後坦認犯行，而施用毒品在本質上係戕害個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，量處有期徒刑8 月；復敘明扣案之殘渣袋及吸食器各1 個，係被告所有、供其施用毒品所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，另扣案之粉末1包（驗餘淨重1.06公克），經送驗後未發現含有法定毒品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月28日調科壹字第 00000000000號鑑定書在卷可佐（見107 年度毒偵字第2142號卷第22頁），復無證據證明係供被告施用毒品所用之物，既非屬違禁物，爰不宣告沒收，至扣案之行動電話2 支，雖為被告所用，然無證據證明與本案有關，亦不宣告沒收等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告固為累犯，然施用毒品之人兼有病患屬性，以刑罰矯正之成效較低，且施用毒品行為本質係以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，惡性難認重大，且被告前係因強盜、重傷害案件經判決有罪確定，與本案施用毒品罪質不同，亦間隔良久，難認有何惡性重大難以矯正之情，原審未具體審酌被告是否確有應予加重之具體事由，量刑違背司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，而有罪刑不相當之違誤。又員警於搜索扣押發覺殘渣袋及吸食器時，雖得懷疑被告施用毒品，惟此項懷疑僅憑員警經驗之主觀上懷疑，並無科學依據相佐，並非員警已就被告施用毒品一情掌握確切根據而有合理懷疑，被告即於警詢時向警自白本案施用毒品犯行，揆諸本院 103年度上易字第386 號刑事判決意旨，當係於警發現被告本案犯罪前自首，符合刑法第62條減刑之規定，原審逕認被告無依該條減刑之餘地，實有認事用法之違誤云云。惟查本院依上開釋字第775 號解釋意旨而為裁量，認仍有依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑之必要，業如前述，縱原判決未及審酌該號解釋意旨，於判決結果亦不生影響，尚不構成撤銷原判決之事由，要難執此指摘原審量刑不當。又員警進入被告住處房間內執行搜索而查獲殘渣袋、吸食器等物時，即已有確切之根據對被告施用毒品為合理之懷疑，尚非僅止於員警經驗之主觀上懷疑而已，至前揭上訴意旨所指本院另案判決，與本案犯罪情節不同、卷內事證有異，自難比附援引。綜上所述，被告上訴徒憑己見，指摘原審適用累犯規定量刑不當且關於自首部分認事用法違誤云云，為無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。