臺灣高等法院108年度上訴字第1999號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1999號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳靖軒

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第718號，中華民國108年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第7968號，及移送併辦案號107 年度毒偵字第2107號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳靖軒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項公告列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年1 月21日12時許，在臺北市中山區寶愛酒店內，以新臺幣（下同）16,000元，向真實姓名年籍不詳綽號「程恩」成年人，購得第二級毒品甲基安非他命2 包（即如附表一編號8 至9 ，總純質淨重2.9949公克，驗餘量7.3039公克）、含甲基安非他命成分之ㄇ字樣梅片8 顆（即如附表一編號10，純質淨重0.0211公克，驗餘量5.2174公克）而持有之，復於上開持有甲基安非他命2 包、ㄇ字樣梅片8 顆期間之107 年1 月25日某時許、1 月28日某時許，在前開寶愛酒店內，分別以25,000元、48,000元，向上開綽號「程恩」成年人，購得甲基安非他命4 包（即如附表一編號1 至4 ，總純質淨重33.6617公克，驗餘量47.5020 公克）而持有之，復於107 年1 月30日前某時許，自綽號「程恩」之成年人於寶愛酒店內取得甲基安非他命3 包（即如附表一編號5至7，總純質淨重7.9479公克，驗餘量10.7416 公克）而持有之。嗣吳靖軒於持有上開甲基安非他命期間之107年1月29日18時許，在新北市○○區○○街000巷00號4樓居所，取其中重量不詳之甲基安非他命，以玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年1月30日8時30分許，在新北市○○區○○街000巷00號4樓居所為警搜索，當場扣得附表一、二所示之物，並採集其尿液送驗確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局林口分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。本案當事人對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告供稱：這部分我坦承，我於107年1月21日12時許，在臺北市中山區寶愛酒店內，以16,000元，向程恩買了安非他命2包還有梅片8個，另於107年1月25日某時許、1月28日某時許，在前開寶愛酒店內，分別以25,000元、48,000元，也是跟程恩買了4包，最後一次是跟程恩於107年1 月30日前某時許，在寶愛酒店跟程恩買了甲基安非他命3 包，多少錢我忘記了；施用安非他命是在107年1月29日18時許，在我住所施用的等語。本院經查：

㈠被告對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵訊及原審訊問程序、準備程序與審理時，均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第7968號卷【下稱偵卷】第18至20頁、第25至27頁、第179至181頁、第212頁，原審院卷第74、182頁），核與證人吳思銘於警詢、偵訊中之證述，及郭柏宏於偵訊中之證述情節大致相符（見偵卷第38至39頁、第186至187頁）。又被告為警查獲後所採集尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/質譜儀法鑑定結果，呈現安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，亦有該公司濫用藥物實驗室─臺北107年2月26日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：T0000000）、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：T0000000）各1份在卷為憑（見偵卷第77、231頁），並有如附表一編號1至12所示之物為佐，足證被告之自白確與事實相符。

㈡被告持有而為警查扣如附表一編號1 至10所示之物，均經檢驗出含甲基安非他命成分（相關檢驗數據如附表一編號1 至10所示），亦有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、臺北榮民總醫院107年3月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、107年12月17日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢、㈣、毒品純度鑑定書─甲基安非他命㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、查獲現場及扣案物照片共22張附卷可稽（見偵卷第69至73頁、第101至112頁、第219至221頁、第223頁，原審卷第89至105頁），足認被告確係持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，事證明確，犯行堪予認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。查扣案如附表一編號1 至10所示之物均經檢出含有甲基安非他命成分，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，揆諸前揭說明，自應併同計算。而被告持有甲基安非他命數量合計純質淨重為44.6256 公克（計算式：24.9827公克【附表一編號1 】＋7.4982公克【附表一編號2 】＋0.6569公克【附表一編號3 】＋0.5239公克【附表一編號4 】＋6.2500公克【附表一編號5 】＋1.4763公克【附表一編號6 】＋0.2216公克【附表一編號7 】＋1.3223公克【附表一編號8 】＋1.6726公克【附表一編號9 】＋0.0211公克【附表一編號10】），顯已逾毒品危害防制條例第11條第4 項所定純質淨重20公克以上之標準。

㈡按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5 月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號採相同意旨）。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告於購入扣案如附表一編號8 至10所示之物時，僅屬持有第二級毒品之行為，然其於此一持有行為繼續中，再取得如附表一編號1 至7 所示之物，致所持有之第二級毒品純質淨重總計達20公克以上時，其持有行為之不法內涵已提升、法定刑亦隨之顯著提升，應僅論以單一持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。又被告先取得持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，並進而施用其中部分之甲基安非他命，則依上揭說明，其施用第二級毒品之輕度行為為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。至臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第2107號移送原審法院併辦之犯罪事實，核與本案檢察官原起訴如事實欄一所示施用甲基安非他命之犯罪事實同一，本院自得併予審究，附此敘明。

㈣被告於106 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第8035號判決判處有期徒刑2 月確定，於106年11月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前已有毒品前科案件，並受刑之執行完畢，但被告於前案執行完畢後未滿6個月即犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，可見前案徒刑執行成效不彰，被告對於刑罰反應力薄弱，依情節加重本刑並未致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，參考司法院釋字第775號解釋之意旨，自應依刑法第47條第1項加重其刑。

四、沒收部分：

㈠扣案之附表一編號1 至10所示之物，經送鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分（詳附表一現場編號及鑑定結果），則前揭物品既屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且為被告本案所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行而持有之毒品，故不問屬於被告與否，均應依同條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。扣案之如附表一編號1 至10所示之物均有包裝袋，該等包裝袋與內含之甲基安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，足認該等包裝袋與扣案之甲基安非他命具有不可析離之關係，應整體視為第二級毒品而一併沒收銷燬。至前開甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關取用鑑定用罄部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬，併此指明。

㈡扣案如附表一編號11、編號12所示之物，為被告所有，供施用甲基安非他命所用之物，業據被告陳明在卷（見原審卷第181頁），依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

㈢扣案附表二各編號所示之物，依卷內證據，均無從認定與被告所涉本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行有何直接之關聯，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

五、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨略以：本件被告所犯雖符合累犯之規定，但先前被告持有第二級毒品罪才判6 個月，這一次判1 年4 月，量刑過重，違反比例原則云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本院衡酌被告前案所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，雖經本院以107 年度上訴字第1241號判決處有期徒刑6 月，然被告犯後仍不知悛悔，再犯本件持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，且持有之數量非少，本件再犯之品性與前案已經有所不同；再被告所犯前案並未構成累犯，本件已構成累犯，且為同罪質之罪，自應依法加重其刑，已如上述。原審已依被告之行為人責任為基礎，審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能形成之危害，竟於前案持有、施用甲基安非他命為警查獲後，仍再犯本案施用並持有數量非微之甲基安非他命，顯然不知悛悔，再兼衡被告犯後坦承其過之態度，所持有之毒品數量，暨自述為高職肄業之智識程度、家庭勉持之生活狀況等一切情狀，就被告所犯量處有期徒刑1年4月，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適，被告仍執前詞提起本件上訴，指摘原審判決量刑過重，違反比例原則云云，顯無理由，自應予以駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項公告列管之第二級毒品，亦屬衛生福利部公告列管之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品兼禁藥之甲基安非他命犯意，於107 年1 月28日晚間7 時許，在新北市○○區○○街000 巷00號4 樓居所，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予吳思銘施用1 次，因認被告涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌云云。

二、公訴意旨認被告涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌，無非係以證人吳思銘於警詢及偵訊之證述、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號T0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─臺北107年2月26日濫用藥物檢驗報告（檢體編號T0000000號）為其論據。檢察官上訴理由則以：證人吳思銘於警詢時證稱：最後一次於107年1月28日晚上19時左右，在吳靖軒他家房間施用安非他命，施用的毒品安非他命來源都是去吳靖軒他家施用的，是他無償提供的等語；於偵查時亦明確證稱：107年1 月28日晚上7點在吳靖軒位於板橋住處的房間，用玻璃球燒烤方式施用安非他命一次，那次安非他命是吳靖軒放在他房間桌上，我問他可不可以用，他說可以，我就用了等語；於原審審理時原證稱：在警局及偵查中所稱被告請我施用毒品這件事情，我是說我自己從桌上拿的，偵查中回答內容實在，被告是有明確跟我說可以用他的毒品等語，是證人吳思銘原證稱警詢、偵查所述為真，其嗣後改稱筆錄記載不實，應屬維護被告之詞，不足採信云云。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告堅詞否認有何轉讓甲基安非他命與吳思銘之犯行，辯稱：吳思銘自己有帶毒品到我家，他自己吸食他帶的毒品，我那時候不在家，我沒有轉讓安非他命給他等語。本院經查：

㈠證人吳思銘固於警詢時證稱：於107年1月28日19時許，我在被告住處房間，我問他有沒有甲基安非他命，他就拿出來請我施用（見偵卷第40頁）；於偵訊時證稱：於107年1月28日19時許在被告住處房間，用玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命一次，甲基安非他命是被告放在房間桌上，我問他可不可以用，他說可以，我就用等語（見偵卷第186頁至第187頁）。然其嗣於原審審理時先證稱：我於107年1月28日晚上有施用毒品，毒品是我在酒店裡拿的，我在警詢、偵查中回答是實在，我是直接從桌上拿的，被告有明確跟我說可以用他的毒品等語（見原審卷第173至174頁），但又改證稱：我在警詢跟警察講我是問被告的吸食器可不可以吸食，被告說可以，我就吸食，警詢筆錄記載甲基安非他命是被告給我施用乙節是不實在，被告只提供吸食器給我，吸食器裡原本就有甲基安非他命施用後殘渣，我在該吸食器內加入自己所攜帶之甲基安非他命，我帶去的甲基安非他命都已經施用完畢，現場被警察查獲毒品是被告的等語（見原審卷第175至177頁）。依上述證人吳思銘於警詢、偵查及原審審理之證詞來看，其證詞前後已有不一致之矛盾情形存在，是其所證對被告不利部分之供述，是否屬實，已有懷疑。

㈡證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證；尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則（最高法院100年度台上字第6961號判決意旨參照）。至於購買毒品者先後多次陳述、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據，亦即同一證人先後為相同之證言，係一個證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據，為證據之累積，並非補強證據，仍應調查其他必要證據，以察該證言與事實是否相符，以擔保證言之真實性（最高法院102年度台上字第2104號、103年度台上字第2221號判決採相同意旨）。證人吳思銘上開警詢、偵查及原審中之證述，雖有部分對於被告不利之供述一致，然亦屬一個證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據之累積，並非補強證據，是其於警詢、偵查及原審審理中之證言，何者屬實，自應再有其他證據加以佐證，始可確認。檢察官上述意旨單以被告於警詢、偵查及原審中部分不利於被告之部分供述一致，即據資為認定被告犯罪事實之憑據，參照上開所述，說理尚有不足。

㈢證人吳思銘自陳有施用甲基安非他命之習性，且甲基安非他命之價值不斐，其於原審審理時證述，107年1月28日有帶甲基安非他命過去被告住處，亦非不無可能，則證人吳思銘於原審審理時證述，於107年1月28日19時施用自己所有或持有之甲基安非他命，自屬可能。再參以平日會在被告住處出入，且於107年1 月30日8時30分許，員警查獲時在場之范芳愷、郭柏宏，於警詢、偵訊及原審審理時之供述、證述，均未證述有見聞被告無償轉讓甲基安非他命予證人吳思銘施用之事實，則在無其他證據足以佐證之情形下，證人吳思銘於警詢、偵訊證述，被告於107年1月28日19時許在其住處，無償轉讓甲基安非他命予其施用乙節，自難遽以採信。末以，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。此條項規定供出毒品來源，因而查或其他正犯得減輕或免除其刑之規定，對於供出毒品來源者，有減輕或免除其刑之誘因。衡諸實際，毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。本件被告既否認有轉讓毒品予證人吳思銘施用，而證人吳思銘之證言又有前後供述不一之重大瑕疵，再者現場其他證人亦均未曾見聞被告有轉讓毒品給證人吳思銘施用之事實，則自不無可能，證人吳思銘係為獲得減輕或免除其刑之寬典，而輕率指證其所施用之毒品來源係被告之可能性存在。

㈣至證人吳思銘於107年1月30日經員警採集尿液檢體，經送請鑑驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，雖有新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號T0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─臺北107年2月26日濫用藥物檢驗報告（檢體編號T0000000號）各1份在卷可參（見偵卷第236頁、第239 頁）。然上述證據，僅能證明證人吳思銘於上開採尿時點之前某時，曾有施用甲基安非他命之行為，矧以施用毒品者取得毒品之來源通常不只一端，無法排除證人吳思銘所施用之甲基安非他命係來自被告以外之人所提供之可能性，無從執上開濫用藥物尿液檢驗報告為證人吳思銘證述之補強證據，亦無法據此認定證人吳思銘於警詢、偵訊證述其所施用之甲基安非他命即係被告所轉讓乙節為真，自亦無從資為證人吳思銘於警詢、偵訊所述之補強證據，而遽為不利於被告之認定。

四、綜上所述，本件公訴及上訴意旨認被告涉有轉讓甲基安非他命與吳思銘之犯嫌，實質上僅有單一證人吳思銘於警詢、偵訊及原審審理時之證述，而證人吳思銘之證述，復有前後不一之重大瑕疵存在，其證言之可信度已然甚為薄弱。此外，復無其他關聯性之補強證據可資佐證，並排除證人吳思銘是為圖獲得減輕或免除其刑之寬典，而輕率指證被告之可能性，則依罪證有疑利歸被告之證據法則，自難僅憑證人吳思銘上開不利被告之部分供述，遽而為被告犯罪事實之認定。原審判決據此認定，被告犯罪尚屬不能證明，而為被告此部分無罪之諭知，認事用法並無不當，檢察官上訴理由要無可採，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴及檢察官劉新耀移送併辦，檢察官林書伃提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條：

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。