臺灣高等法院108年度上訴字第2070號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2070號

上訴人

即被告

謝政廣

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第330號，中華民國108 年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9923號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝政廣基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年10月16日某時，在新北市○○區○○街000號0樓住處，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次。復基於施用第二級毒品之犯意，於上開時間、同一地點，另以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年10月18日15時39分許，經警據報前往新北市○○區○○○路000號0樓000 室查緝，發現在場蔡炳勇、蕭吉昌、簡奇男、謝志銘等人（另經檢察官偵查起訴）持有甲基安非他命、吸食器、海洛因殘渣袋等物，過程中，適謝政廣進入該址，經查緝人員發現並攔查，對於有偵查犯罪權之人員尚無確切之根據得合理可疑時，主動承認其有施用毒品海洛因及甲基安非他命，並同意警方對其採集尿液送驗，驗呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告謝政廣（下稱被告）均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見毒偵卷第5至7頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年11月12日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可稽（見毒偵卷第37至40頁）。是被告任意性自白與事證相符，足認被告施用第一、二級毒品罪，堪以認定。至被告於本院審理時指稱：警察對其違法採尿云云（見本院卷第96頁），惟查：依被告警詢所述：其主動向警供認有施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行，並同意警方採集尿液，復簽署檢體採證同意書，有被告警詢筆錄、新北市政府警察局海山分局（尿液）檢體採證同意書在卷可查(見毒偵卷第6、37頁）。且被告於原審及本院審理時，經審判長踐行證據調查而提示上開檢體採證同意書、警詢筆錄時，均稱「沒有意見。」（見原審卷第96至97頁，本院卷第97至98頁），是被告此部分主張顯失所依據，而不足採。

三、又按92年7月9日修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，予以釋放並為不起訴之處分，或向法院聲請裁定令入戒治處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後， 5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放，或再犯經追訴處罰5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年5月9日95年度第7 次刑事庭會議決議參照，最高法院101年度台非字第296號、101 年度台上字第4708號判決亦同此旨）。查被告曾因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第2843號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以87年度毒聲字第3324號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年4 月16日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復經裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所續以強制戒治後，於89年4 月14日戒治期滿執行完畢，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第338 號為不起訴處分確定；嗣再犯施用毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第5469號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以89年度易字第4073號判決判處有期徒刑8 月確定，有本院被告前案紀錄表附卷足參。被告前既曾於施用毒品案件，施以經強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用毒品案件，並經法院為罪刑判決確定，又再犯本件施用毒品罪，即無從依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，而無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官依法追訴。綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

四、適用法律說明：

(一)按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於107 年5月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告於上開案件執行完畢後，5年以內之107年10月16日故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1 項累犯規定。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照)。是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。查被告前已有多次施用毒品前科，甫於107 年5月6日執行完畢，即再犯本案同一罪質之罪，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告有加重其刑之必要，爰就被告所犯2罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，此所謂「發覺」，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有「確切之根據」得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號裁判要旨參照)。本件被告於警方於上開時間，在上址，查獲蔡炳勇、蕭吉昌、簡奇男、謝志銘等人持有甲基安非他命、吸食器及海洛因殘渣袋等物之際，進入上址為警發現並攔查，於有偵查犯罪權之人員尚無確切之根據合理可疑時，主動向警員承認有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，並同意警方對其採集尿液送驗，有被告警詢筆錄(見毒偵卷第6頁）及新北市政府警察局海山分局108年7月22日新北警海刑字第0000000000號函在卷可查（見本院卷第75頁）是被告對於有偵查犯罪權之人員未發覺其本案犯行前，主動告知施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，合於刑法第62條之自首規定，應依法先加後減之。

五、原審因被告有其事實欄所載之施用第一級、第二級毒品罪予論罪科刑，應分論併罰，固非無見，惟查：被告在警方發覺其施用毒品前，主動承認其有施用第一級、第二級毒品犯行，與刑法第62條規定，尚無不合。被告在原審就此未為主張，上訴本院始行主張自首，致原審未及審酌論定，被告上訴本院指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治處分，復經法院論罪科刑，竟未能記取教訓，戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，實屬不該；惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯後復能自首坦承犯行之態度；兼衡被告之素行、自陳國中畢業之智識程度、入監前從事消防機電保養工作、與母親、弟弟同住、未婚、育有1 名未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以資處罰。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第8項、第62條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。