臺灣高等法院108年度上訴字第2234號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2234號

上訴人

即被告

叢念祖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國108年5月28日所為108年度審訴字第211號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第279號、108年度偵字第2096號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、叢念祖基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年8月8日上午7時許，在其位於新北市○○區○○○街00巷0弄0號0樓居所，以將海洛因、甲基安非他命混合置入吸食器之玻璃球內燒烤吸食所生煙氣之方法，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同日下午6時許，在上址居所查獲，並扣得叢念祖所有、供其施用第一、二級毒品所用之注射針筒1支、玻璃球1顆，始偵悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣基隆地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：本件被告前因犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第1155號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月22日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以87年度偵字第11514號為不起訴處分確定。惟於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品等罪，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第2218號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以90年度毒聲字第1520號裁定強制戒治，嗣裁定停止戒治後，因違反保護管束應遵守之事項情節重大，經撤銷停止戒治，繼續執行強制戒治，已於92年7月25日執行完畢；該案並由檢察官提起公訴，經同法院以91年度易字第43號判處應執行有期徒刑1年確定。嗣又屢犯施用第一、二級毒品等罪，分別經：(一)臺灣士林地方法院以94年度士簡字第688號判處有期徒刑5月確定；(二)同法院以95年度簡字第244號判處有期徒刑6月確定；(三)本院以96年度上訴字第3219號判處應執行有期徒刑9月確定；(四)臺灣士林地方法院以97年度訴字第97號判處應執行有期徒刑7月，並經本院以97年度上訴字第2885號、最高法院以97年度台上字第4598號判決駁回上訴確定；(五）臺灣臺北地方法院以99年度簡字第3858號判處有期徒刑6月確定；(六)臺灣士林地方法院以100年度審訴字第505號判處有期徒刑1年，並經本院以100年度上訴字第3611號、最高法院以101年度台上字第980號駁回上訴確定；(七)臺灣士林地方法院以104年度審訴字第146號判處有期徒刑1年確定；(八)臺灣士林地方法院以106年度審訴字第604號判處有期徒刑1年，並經本院以107年度上訴字第852號駁回上訴確定；(九)臺灣士林地方法院以107年度審訴字第222號判處有期徒刑1年1月確定等情，此有本院被告前案紀錄表可憑。是被告於初犯施用毒品罪之後，已曾於「5年內再犯」，經檢察官追訴，法院判刑處罰，則其又犯本件施用毒品罪，非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法訴追。從而，檢察官提起本件公訴，於法相合。

二、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據、證物等），檢察官、被告於本院審理時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第83頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦未提及警詢或法院訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭據上訴人即被告叢念祖於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵2152卷第15頁、毒偵279卷第7頁、原審卷第72至73頁、本院卷第84頁），且有注射針筒1支、玻璃球1個扣案可資佐證；又被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，亦呈鴉片類及安非他命類之陽性反應乙情，有新北市政府警察局偵辦毒品案件尿液代碼表、臺灣檢驗科技股份有限公司107年9月4日濫用藥物檢驗報告可憑（毒偵2152卷第33至35頁）；此外，並有臺灣基隆地方法院107年聲搜字第364號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片附卷可稽（毒偵2152卷第37至47頁），足認被告之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一個混合施用海洛因及甲基安非他命之行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪處斷。

(二)查被告前因犯施用第一級毒品罪，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第505號判處有期徒刑1年，並經本院以100年度上訴字第3611號、最高法院以101年度台上字第980號駁回上訴確定；又因犯施用第一級毒品罪，經臺灣士林地方法院以104年度審訴字第146號判處有期徒刑1年確定。上開二案經接續執行，於105年5月24日縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑5月又18日，已於106年7月29日縮刑期滿執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表可參。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，其所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項等規定，審酌本件被告施用毒品之罪質為自戕性犯罪，未實際侵害他人法益，對社會造成直接危害有限，與其他犯罪類型相較之下，其可罰性相對偏低，且屬成癮性病患之犯罪類型；先前屢因施用毒品，迭經觀察勒戒、強制戒治及科刑處罰後，又犯本罪，可知其陷溺毒品甚深；本件係因被告另涉其他違反毒品危害防制條例案件，經警持票前往來搜索，並採集其尿液檢體送驗而查獲，未有現實危害他人生命、身體或財產情形；其同時施用兩種毒品，不法內涵較單純施用一種毒品為高，及檢察官之求刑、被告犯後坦承犯行、其年齡、智識程度、生活經驗等一切情狀，量處有期徒刑1年。並說明扣案之注射針筒1支、玻璃球1個，均屬被告所有、供其犯本件施用第一、二級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於本件查獲時另扣得之不明粉末1包，經送鑑驗結果，未檢出任何毒品成份，非屬違禁物，查無證據堪認與本案有何關連，不予沒收。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

(四)被告上訴意旨略以：1、被告於偵查中就坦承犯行，審理時亦自白犯罪，所犯之罪並未危及他人，對社會所造成的直接危害有限，與其他犯罪類型相較，可罰性相對偏低，屬於成癮性的病患型犯罪，原判決量刑太重。被告已決心戒毒，有安定的工作，在家人支持之下，決心戒除惡習，被告已54歲，先前因身體病痛關係，靠毒品減輕疼痛，無法根治，決心利用醫療資源解除病痛，絕不再犯，請從輕判決；2、被告於警詢時主動供出毒品上游，警方因而破獲販毒集團，加上坦白認罪，應予減刑或從輕量刑云云。惟查：1、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決要旨參照）。本件被告於108年8月8日為警查獲，於翌日警詢時，固供承其所施用之毒品係向陳文宗拿取等語（見毒偵2152卷第15頁）；但警方於前往搜索查獲被告之前，早已對陳文宗持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並獲悉陳文宗與被告二人於蒐證調查之期間，有多通合理懷疑為雙方聯繫由陳文宗提供毒品予被告之通話紀錄，此觀通訊監察譯文所示甚明（見毒偵2152卷第23至25頁），可見被告尚未供出之前，警方已有確切證據足以合理懷疑陳文宗為被告毒品上游來源，縱經破獲陳文宗販毒，亦非因被告之供出所致，揆諸上揭說明，尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之寬典；2、按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第10條第1項之罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，刑度本屬非輕，而被告先前已曾因犯施用毒品罪，迭經論罪科刑在案，並構成累犯，已如前述，仍一犯再犯，且本件又係以合併施用之手法，同時觸犯施用第一、二級毒品二罪，呈現相當之惡性，則原判決於審酌上述一切情狀之後，在法定刑度之範圍內，量處有期徒刑1年，從形式上觀察，洵無量刑過重之情事。上訴意旨所稱其自始至終坦承認罪之犯後態度、所犯施用毒品之罪質等節，均未脫原判決之科刑審酌範圍，並無漏論。另提及其已決心戒毒、有安定工作及家人之支持、決心利用醫療資源解除病痛、絕不再犯等，縱令不虛，難認與本件罪責程度有何重要之關連，不足以撼動原判決本於上揭一切情狀所為量刑之適法妥當性。此外，上訴意旨未敘明其他理由，以具體指摘或表明原判決之認事用法或量刑究有何違法或不當情事，其徒憑前詞，提起本件上訴，經核為無理由，依法應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。