臺灣高等法院108年度上訴字第321號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第321號

上訴人

即被告

何恭源

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1125號，中華民國107年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第3353號、107年度毒偵字第1692號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何恭源前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年4月8日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以97年度毒偵字第825號為不起訴處分確定。嗣①於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第2476號判決判處有期徒刑3月確定；又因②施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第4170號判決判處有期徒刑4月確定；③施用第二級毒品案件（共3罪），經臺灣新北地方法院以102年度簡字第5236號、第5240號判決判處有期徒刑3月、3月、3月，應執行有期徒刑6月確定；④施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第4819號判決判處有期徒刑4月確定，上開①至④所示之罪，經臺灣新北地方法院以102年度聲字第5294號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年3月確定，於104年4月15日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎何恭源仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得施用、持有，竟基於持有第二級毒品及施用第二級毒品之犯意，於107年1月5日晚間6時許，在臺北市中山區林森北路某麥當勞速食店2樓，以不詳之方式，向真實姓名及年籍不詳、綽號「小黃」之成年男子，以不詳之價格購得純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命7包（詳如附表一所示，起訴書誤載為6包）而非法持有之；繼於107年1月16日晚間10時許，在桃園市○○區○○路0段00號「人客旅館」111號房內，自其上開持有之第二級毒品甲基安非他命中取用供1次施用之數量，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間10時20分許（起訴書誤載為10時40分許），為警在上址「人客旅館」111號房查獲，並經其同意搜索而扣得如附表一、二所示之物。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告何恭源於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第第173至175頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第3353號卷【下稱偵卷】第8至10頁、第75至76頁；臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1125號卷【下稱原審卷】第44頁正反面、第47頁；本院卷第176頁），而被告為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘採證同意書（見偵卷第25頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見偵卷第27頁）、台灣檢驗科技股份有限公司107年2月12日出具之濫用藥物檢驗報告（見臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第1692號卷第10頁）在卷可稽，復有如附表一及附表二所示之物扣案可證。又如附表一扣案物品欄所示之物經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，數量詳如附表一備註欄所載，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈤（見偵卷第78頁正反面、第80頁）、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書㈠、㈡（見偵卷第89頁正反面）在卷可憑，足徵被告前揭之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告前因施用毒品案件，有如事實欄所載送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並經檢察官為不起訴處分確定，5年內即再犯施用第一、二級毒品罪之情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第46至69頁），顯見其再犯率甚高，原矯治程序已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。

㈢綜上，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得施用、持有。又按關於98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於其不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，而認其持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收施用毒品行為，方屬允當（最高法院107年度台非字第34號、107年度台上字第952號判決意旨參照）。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上並進而施用，其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告基於單一持有毒品之犯意，自其取得甲基安非他命時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪。

三、刑之加重、減輕：

㈠被告前有如事實欄所載之刑案前科紀錄及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第46至69頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案執行完畢後，竟不能謹慎自持又犯本案，顯見其刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰認依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡被告上訴固主張其係在還沒有簽自願受搜索同意書之前，就先把毒品交出來給警員，是因為警方還要搜索車子，其後來才又簽自願受搜索同意書，請查明有無自首情形云云。然查：

⒈按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足（最高法院51年台上字第1486號判例意旨參照）；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。申言之，刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨參照）。

⒉本件前經原審函詢新北市政府警察局刑事警察大隊，依該大隊函覆稱：查獲被告時即詢問被告是否攜帶違禁物品？被告表示無攜帶毒品，經其簽立自願受搜索同意書後，當場於其包包內，查獲如附表一、二、三所示之物等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊107年8月16日新北警刑毒緝字第1073516634號函暨檢附職務報告在卷可參（見原審卷第37至38頁）。嗣證人即警員王健宇於本院審理時復證稱：當時警方有跟監被告，發現被告有跟藥頭接觸，那時是在北投區，當時警方就認為被告是跟藥頭進行毒品交易，然後警方從北投一路跟監被告到桃園的「人客旅館」，在進去房間後，被告自願讓警方搜索，也同意受搜索，伊等就向被告說「那不然現在就簽自願受搜索同意書」，被告簽完後，警方就開始搜索，至於該日被告簽自願受搜索同意書前，警方是否有先問被告有無攜帶違禁物，而經被告表示無攜帶毒品一節，伊現在忘了，但印象中當時被告有同意警方搜索，有說包包裡有毒品，經過情形應以職務報告所載為主，因為當時是記憶最清楚的時候，本件雖然無法從被告身上的跡證判斷，但被告有跟藥頭接觸，而且業經警方跟監一段時間了，所以被告去哪些地方會做什麼事，其實警方都已經判斷出來了，所以當時被告去跟藥頭見面時，警方就研判被告是進行毒品交易，後來查獲毒品的地點就在「人客旅館」110號房內，毒品是從被告的女友的包包起出的等語（見本院卷第180至185頁）。綜上，足認警方於一段時間的跟監中，已掌握其與藥頭接觸情形，並依確切之根據而為合理之可疑、甚或知悉被告涉及購入毒品持有、施用等情，迄查獲當日乃係自北投跟監至桃園，嗣確實於上址旅館房內查獲扣案之毒品，可見警方於進入旅館房內仍先詢問被告有無違禁物，僅在避免被告抗拒搜索衍生爭議，不能認為警方對被告之犯罪尚未發覺甚明，而被告至此始承認持有毒品並交出為警查扣，依上開判例、判決意旨，被告雖自白犯行，然與自首要件不符，自不得依自首規定減刑。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，有關如附表一所示之毒品，均係被告於107年1月5日晚間6時許，向「小黃」所購得，但原判決漏未審究如附表一備註㈤所示部分，容有違誤。本件被告上訴就其犯行爭執有自首云云，雖無理由，業經本院論述如前，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為殊無可取，又明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍購入第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克以上而持有之，所為實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、持有毒品之數量及其犯罪後坦承犯行，及被告國小畢業、未婚、有1子、入監前從事油漆工，雖疑邊緣智商且領有免役證明，但依其在庭應答，均能切合案情而為辯論，無因智商而影響犯罪及答辯等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收：

⒈扣案如附表一所示之毒品，均係供被告本案持有、施用所查獲，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

⒉扣案如附表二所示之物，均為被告所有，供本案施用毒品所用，亦據被告供明在卷（見原審卷第44頁反面），爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

⒊按沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第5章之1「沒收」之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果。準此，案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收無關之違禁物。查本件如附表三所示之物，經鑑驗結果，均不含甲基安非他命成分，足見與被告本案持有及施用第二級毒品之犯行無關，爰不予以沒收銷燬或沒收，應由檢察官另行依法處理，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。