臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

施銘育

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第28號，中華民國108年10月24日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第11660號，移送併案審理案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14166號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲及子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國106年12月間，在新北市三重區正義北路某ＫＴＶ，未經許可取得如附表編號１所示、由仿半自動手槍製造之槍枝、車通金屬槍管內阻鐵而成之可供擊發適用子彈使用具殺傷力改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及如附表編號２所示由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之具殺傷力非制式子彈四顆（起訴書誤載為五顆）、如附表編號３所示由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之不具殺傷力之子彈一顆而持有之，並將上開改造手槍及子彈分別放置在斯時位於新北市○○區○○路○段000號20樓之4住處客廳茶几之兩側抽屜內。嗣因警方接獲線報得悉甲○○持有槍枝，適甲○○於107年7月27日晚間10時30分許，在新北市○○區○○路○段000號前，因另案違反毒品危害防制條例案件，經警持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提，經徵得其同意後搜索上開住處，先後在客廳茶几左側、右側抽屜內扣得如附表編號２、３所示子彈及如附表編號１所示之改造手槍。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時表示均不爭執（見本院卷第83頁至第84頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），係警方持拘票就被告另涉犯之毒品案件執行拘提時，經被告同意進入被告之住處搜索，除據被告陳明在卷外，並有自願受搜索同意書在卷可稽（見偵11660號卷第12頁），被告並於本院供稱：我是在一樓因為毒品案件被抓，照理講警察沒有資格來搜索別的東西，是我親自把警察帶上去我家的等語（見本院卷第82頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開事實，業已於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵11660號卷第8頁至第11頁、第55頁至第56頁，偵24803號卷第9頁至第10頁，原審審訴字卷第106頁，原審卷第118頁至第119頁、第248頁、第271頁至第272頁，本院卷第83頁、第85頁），惟主張本件符合自首情節云云。就被告坦承犯行部分，除有被告之前揭自白外，復有臺灣新北地方檢察署107年7月20日拘票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片、現場照片等在卷可佐（見偵11660號卷第6頁、第12頁至第17頁、第21頁至第25頁、第38頁至第40頁）。又扣案如附表編號１、２所示之槍、彈，經新北市政府警察局三重分局及原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：「⑴送鑑槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000）（即附表編號１所示），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⑵送鑑子彈五顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力（即附表編號２所示子彈中之二顆）；

⑶原未試射子彈三顆，均經試射：二顆，均可擊發，認具殺傷力（即附表編號２所示子彈中之二顆）；一顆，無法擊發，認不具殺傷力（即附表編號３所示子彈）。」等情，有內政部警政署刑事警察局107年8月21日刑鑑字第1070077302號鑑定書、108年3月8日刑鑑字第1080011263號函在卷可佐（見偵11660號卷第73頁，原審訴字卷第77頁）。是如附表編號１、２所示之槍、彈，均可擊發，而有殺傷力，並有如附表編號１所示具有殺傷力之改造手槍、如附表編號２所示具有殺傷力之非制式子彈四顆扣案可佐，是被告此部分之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪：

（一）按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均為一罪，不得割裂。再者，非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏客體之種類相同（如同為子彈、數顆子彈），縱令同種類之客體有數個（如數枝槍枝、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合問題，若同時持有、寄藏二種不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈）則為一行為數罪名之想像競合犯。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

（二）被告同時持有具殺傷力之手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。至公訴意旨另認如附表編號３所示之子彈亦具有殺傷力云云，惟如附表編號３所示子彈經送鑑定結果認無法擊發，不具殺傷力乙情，業見前述，難認被告此部分構成未經許可持有子彈罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（三）又被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於106年4月17日以106年度簡字第124號判決判處有期徒刑二月，於同年5月15日確定，於106年10月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其最高度刑。又關於上開罪名法定最低度刑部分，依司法院釋字第775號解釋文義及理由，本院認被告雖有不符縱量處法定最低度刑猶嫌過重之情，然考量被告雖有毒品前科，惟本案係初犯槍砲案件，有前開紀錄表可據，認本案如加重其最輕本刑顯然構成過苛之處罰，爰不予加重其最低度刑。

（四）另按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。本條第1項前段之法律效果所以異於刑法第62條自首僅有減輕其刑之規定，而另有「或免除其刑」之特殊減輕效果，考其立法意旨係為鼓勵民眾勇於自新並報繳其持有全部之槍彈，是本條項之適用應符合：①犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪而自首。②報繳其所持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，始有其適用（最高法院97年度台非字第552號判決意旨參照）。次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；但有特別規定者，依其規定；刑法第62條定有明文。而上開法條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院72年台上字第641號判例、71年台上字第5842號判決意旨可資參照）。查：１．證人即執行本案拘提勤務之新北市政府警察局三重分局小隊長林君毅於原審證稱：我們接到情資說因為被告要去執行毒品案件，需要錢繳罰金，要賣出槍枝，正好檢察官發拘票，我們在107年7月27日因毒品案件要執行拘提被告勤務，我們在被告住處樓下馬路邊拘提到被告，後來經被告同意，進入他的住處執行搜索，當時警方有四人進去，先請被告簽同意搜索書，開始執行搜索，先打開桌子底下抽屜，看到類似彈頭的東西，問被告是否為子彈，之後打開抽屜確認是子彈，但是沒看到槍，我就詢問被告槍是否在旁邊，之後在另外一個抽屜內看到那把槍，我看到子彈時問被告說槍枝是否在同張茶几的另外一邊，該茶几有兩個抽屜要分開打開，我看到一邊抽屜有子彈，才問被告說槍枝是否在另外一邊，之後才查到，子彈係自行查獲，我看到子彈後，就直接問被告槍枝是否在另一邊，被告一直說沒有，就是這個態度，因為懷疑被告另有槍枝，所以一直問被告槍枝藏在何處等語（見原審卷第250頁至第251頁、第261頁至第262頁）。２．佐以原審當庭勘驗員警配戴之密錄器錄影畫面，勘驗結果為「……

三、自錄影檔案時間21分19秒開始：甲、乙、丙（按：警員）持續搜索Ａ（按：被告）住處，甲詢問Ａ其前方茶几是否可以開啟，A、B稱僅係裝飾無法開啟，甲、丙查看茶几是否可以開啟。

四、自錄影檔案時間30分13秒開始：Ａ稱：有就有，沒有就沒有（臺語），甲稱：如果沒有就算了，Ａ拿取通知書欲撥打電話給檢方，甲稱：今天撥打電話沒用，稍後製作筆錄時再講即可。

五、自錄影檔案時間30分57秒開始：甲、丙持續查看茶几，甲稱：看到子彈在茶几內，甲詢問Ａ是否正確，Ａ答稱『嗯』後沉默，甲詢問槍枝在何處？是否在另外一面？Ａ均答稱：沒有（臺語）。甲、丁詢問Ａ茶几如何開啟，Ａ稱不知道如何開啟。期間Ａ均坐於茶几旁沙發上。

六、自錄影檔案時間31分27秒開始：乙、丁稱已經看到物品，並詢問A如何開啟茶几，Ａ稱不知道如何開啟茶几，丁表示要將茶几撬開（臺語），甲再次詢問Ａ如何開啟茶几，Ａ稱要拆開，甲詢問如何將物品放置進去，Ａ稱係丟進去，甲、丁再次詢問Ａ茶几如何開啟。期間Ａ均坐於茶几旁沙發上。

七、自錄影檔案時間32分30秒開始：甲、丙、丁再次詢問Ａ茶几如何開啟，甲、丙向Ａ稱：已經看到物品，Ａ指示Ｂ（按：被告之妻）如何開啟茶几，Ｂ稱：不會開，要問Ａ，甲、乙、丙嘗試拉出茶几抽屜仍無法開啟，乙詢問Ａ如何開啟茶几，Ａ稱用丟的，甲問Ａ那我們現在要拆開了喔，Ａ作出雙手向後拉之姿勢表示開啟茶几之方式，甲仍無法拉出茶几抽屜，甲、乙、丁查看茶几如何開啟。期間Ａ均坐於茶几旁沙發。

八、自錄影檔案時間34分41秒開始：甲、乙、丁持續查看茶几如何開啟，乙詢問Ａ茶几內物品如何取出，並稱已看到物品必須處理及起出物品，甲、乙、丁持續嘗試開啟茶几仍無法開啟，丁用力拉扯抽屜後，拉出抽屜。期間Ａ均坐於茶几旁沙發上（按：被告單純否認抽屜有槍，尚非屬搜索同意之撤回）。

九、自錄影檔案時間35分35秒開始：甲以手機燈光照射茶几左側內部，茶几左側內部最末端黑色盒子內裝盛有四顆子彈，甲詢問Ａ槍是否在茶几另一側，Ａ未答，錄製到撬開物品之聲音，茶几右側內部最末端有黑色手槍一把，甲詢問Ａ是否為改造手槍，Ａ稱係改造手槍，甲將手槍（含一顆子彈）及子彈四顆取出並裝袋。甲、乙、丙、丁表示要帶同Ａ返回警局。……」等情，此有原審勘驗筆錄及密錄器錄影畫面翻拍照片在卷可佐（見原審訴字卷第123頁至第128頁、第132之1頁至第132之26頁），並有臺灣新北地方檢察署107年7月20日拘票、自願受搜索同意書在卷可佐（見偵11660號卷第6頁、第12頁），足見被告於107年7月27日晚間10時30分許，在新北市○○區○○路○段000號前，因另案違反毒品危害防制條例案件，經警持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提時，員警經徵得被告同意搜索新北市○○區○○路○段000號20樓之4住處，在茶几左側抽屜內查得如附表編號２、３所示之子彈，經林君毅詢問被告是否持有槍枝及槍枝是否在茶几右側抽屜內，被告均否認，警方在該茶几右側抽屜內查得如附表編號１所示之手槍後，被告經林君毅詢問後始坦承該手槍為改造手槍等情，足認員警林君毅等人原已握有被告持有槍砲之情資，當日復係於查得扣案子彈後，依此確切之根據合理懷疑被告涉犯持有改造手槍犯行，詢問被告槍枝是否藏放在茶几右側抽屜，被告仍然予以否認，直至在茶几右側抽屜查得扣案手槍後，進而再次詢問被告是否持有槍枝，斯時被告始坦承持有改造手槍犯行，故被告之坦承應為自白，而非自首。是被告及辯護人主張被告坦承持有手槍，係符合自首規定云云，顯有誤會，不足採信。本件亦無縱量處法定最低度刑猶嫌過重之情輕法重之情形，附此敘明。

三、原審以被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項及刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項規定，並審酌槍枝、子彈均為具有高度殺傷力及危險性之管制物品，一旦使用，動輒造成死傷，影響公眾安全甚鉅，被告無視法律之禁令，竟持有上開改造手槍及子彈，對社會治安造成潛在之危害與不安，行為實有不當，犯罪後坦承持有扣案之手槍及子彈犯行，兼衡被告案發前與父親共同從事水電，生活費來源由父親資助，未婚，有未成年子女二名之生活狀況，高中肄業之智識程度，暨其犯罪之動機、目的、手段、查獲槍彈之數量與其所造成之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復說明：⑴扣案如附表編號１所示之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；⑵扣案如附表編號２所示原具有殺傷力之非制式子彈四顆，因業經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，已不屬於違禁物；如附表編號３所示之非制式子彈一顆，不具有殺傷力，自非違禁物，爰均不予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴主張有自首情形，並無理由，應駁回之。

四、又檢察官以臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14166號併辦意旨書移送原審併案審理之事實，核與本件起訴書（同署107年度偵字第11660號）所載為相同案件，本院自應予以審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第四項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。