臺灣高等法院108年度上訴字第618號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第618號

上訴人

即被告

楊爵綸

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第806 號，中華民國108 年1 月4 日一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第33628 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊爵綸明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，均不得持有，竟基於同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年10月29日凌晨1 時許為警查獲前之當月某日，在不詳地點，自某真實姓名、年籍不詳之人，取得如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣於同年月29日凌晨1 時許，攜帶上開毒品與其不知情之配偶曹惠珊，一同搭乘不知情之友人鄭羽超所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，行經新北市五股區疏洪北路（台64線五股一匝道下橋處）時，為執行路檢勤務之警員攔檢盤查，當場發現並扣得如附表所示之毒品，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第86至88頁、第115 至118 頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告楊爵綸於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見106 年度偵字第33628 號偵查卷一【下稱偵卷一】第9 頁反面至12頁、第100 頁反面至101 頁、106 年度偵字第33628 號偵查卷二【下稱偵卷二】第32頁正反面、原審卷第141 至142 頁、第230 頁、本院卷第85、118 、119 頁），並有如附表所示之毒品等物扣案可資佐證。

㈡上開扣案如附表編號1 所示毒品經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑驗結果，確含海洛因成分，其重量、純度等詳如附表編號1 「鑑驗結果」欄所示；扣案如附表編號2 所示毒品經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，其重量、純度等詳如附表編號2 「鑑驗結果」欄所示等情，亦分別有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及內政部警政署刑事警察局鑑定書（發文日期、字號均詳如附表編號1 、2 之「卷證出處」欄所示）附卷可稽（見偵卷一第120 至126 頁、偵卷二第5 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。

㈢據此，本案被告非法持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重事由：

㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有。被告所持有之海洛因及甲基安非他命總純質淨重分別達47.5公克、1549.58 公克，已逾同條例第11條第3 項、第4 項所定純質淨重10公克、20公克以上之標準，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡被告係以一持有行為同時犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

㈢被告前因販賣第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）以97年度訴字第2406號判決判處有期徒刑5 年2 月，並由本院以97年度上訴字第5755號及最高法院以99年度台上字第6683號判決分別駁回上訴確定，被告於99年12月14日入監執行，嗣於103 年6 月16日縮短刑刑假釋出監並付保護管束，於104 年9 月20日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參。被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

三、變更起訴法條部分：

㈠公訴意旨雖以被告為警查獲持有如附表所示大批海洛因及甲基安非他命後，旋於106 年11月6 日再為警查獲持有大量之海洛因6 包（總毛重8.22公克）、甲基安非他命17包（總毛重777 公克），且我國氣候潮濕，大量毒品不僅保存非易，更徒增遭警查獲即需承擔鉅額損失之風險等節，因認被告持有扣案大量第一、二級毒品，具有販賣之意圖，涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

㈢復按毒品危害防制條例規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105 年度台上字第1085號判決意旨參照）。

㈣本案被告固坦承持有附表所示海洛因及甲基安非他命，已如前述，然始終否認有販賣營利之意圖，辯稱係因一名真實姓名年籍不詳、綽號「阿寬」之男子積欠其賭債新臺幣200 萬元，暫時無法償還，始於106 年10月20日左右，主動將上開毒品交予其作為擔保品等語。經查：

⒈被告於警詢時供稱：毒品的部分（指扣案毒品）是我自己要施用的，海洛因及甲基安非他命都是我於106 年10月20日下午4 時許在臺北市林森北路上的士林酒店跟「阿寬」拿的，因為他欠我200 萬元，所以拿毒品抵債扣帳等語（見偵卷一第10頁反面、第11頁反面）；於偵查中仍稱：106 年10月20日下午4 點，在林森北路士林酒店向「阿寬」拿的，因為他欠我200 萬元，所以用毒品來抵債，他同時給我海洛因及甲基安非他命，這是我要自己吸的，不是用來賣的等語（見偵卷一第100 頁反面）；於原審中則改稱：在新北市林口區某處賭場賭博後不久，因為「阿寬」賭輸向我借錢，他沒錢還我，就在賭博結束後約2 、3 個小時請人拿扣案毒品來給我，約定最晚一個月內會跟我處理好，「阿寬」還錢後，我也要將毒品還給「阿寬」，我沒有跟他約定如果不還錢，毒品就是我的等語（見原審卷第141 頁、第231 頁），就扣案毒品之取得地點及其目的係抵償賭債或僅供擔保之說詞，所述固然前後不一，難以遽信。惟被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如有積極證據，但仍不足以證明犯罪事實時，則被告之抗辯或反證縱屬虛偽，亦不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第1831號、第482號判例意旨參照），是被告所持此部分辯解，縱有上述可疑之處，亦難因此推認其有販賣毒品之意。

⒉再者，債權人收受債務人交付之毒品，作為質押擔保而持有者，係指雙方約定債務人若未依約清償債務，債權人得以變賣該質押毒品所得價金受償，然債務人若依約清償，仍得取回該質押之毒品，且債務人事後縱果有未依約清償之情事，債權人亦非必然選擇變賣質物以實現其債權，故就質押之意旨觀之，債權人持有質物之目的係擔保債務之清償，與以販賣為目的而持有之情形，非無分別。從而，債權人收受持有作為質押擔保之毒品，主觀上是否另基於販賣之意圖，自仍應以積極證據證明之，非謂債權人一有收受毒品以為質押擔保之情事，即可以其於債務人未依約清償時，可能予以販賣受償，逕認其係意圖販賣而持有該毒品（最高法院103 年度台上字第2397號判決意旨參照）。是縱使被告果係以擔保質押之目的而收受扣案毒品持有之，亦難以此認被告在「阿寬」未依約償款時，即具有變賣抵債之販賣意圖，仍須有積極證據加以證明，自不待言。

3.扣案毒品之數量雖屬甚多，而有保存困難及易遭查獲之風險，單純供己施用之可能性固屬甚低，然被告持有大量毒品之動機、目的，事實上具多種可能性，並非不是基於供己施用之目的，即係基於販賣之意圖而販入或持有，亦有可能係為轉讓他人或其他目的而持有，業如前述，尚不能僅因查獲之毒品數量龐大，即遽認被告有販賣營利之意圖。又警方於查獲時固一併扣得被告持有夾鍊袋91只、電子磅秤1 台等物，惟該等物品屬實務上常見於施用毒品者為控制每次施用毒品數量所用之分裝器具，參以被告自承施用海洛因及甲基安非他命之習慣（見偵卷一第11頁正反面），並有同時查獲之甲基安非他命吸食器1 個扣案可佐，其亦因106 年3 月、5 月及本次遭查獲之施用毒品犯行經送觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，而經臺灣新北地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第4522、6692、9914號不起訴處分書在案（見偵卷二第76頁正反面），是上開扣案之夾鍊袋、電子磅秤等物，確有可能僅係供被告施用毒品所用，無法據以認定被告有販賣扣案毒品之意圖。另被告於本案遭查獲後，雖又於106 年11月間因持有第二級毒品17包純質淨重共計約695.35公克而經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106 年度偵字第28304 號提起公訴在案（見原審卷第191 頁之起訴書），然既係被告本案為警查獲後所再犯，不能排除被告係另行起意之可能，且無證據證明與被告本次持有扣案毒品之犯行有何關聯，自難以此為不利於被告之認定。

⒋此外，本案被告為警查獲後，檢察官除主張毒品數量眾多外，並未查得任何有關被告意圖販賣海洛因或甲基安非他命之具體事證，亦未查得可疑之買毒者，實無足夠之積極證據足證被告係為出售上開毒品牟利而持有，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定，不能僅因查獲之毒品數量龐大，即遽認被告係基於販賣意圖持有扣案毒品，要屬當然。

㈤綜上，公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，即有未恰，惟因本院認定被告本案所成立之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，與檢察官所起訴被告持有扣案毒品後伺機販賣之基本事實同一，僅因有無販賣營利之主觀意圖（單獨營利意圖本身非犯罪），而異其法律上之判斷，復經法院當庭告知變更後之罪名及事實（見原審卷第140 、176 、218 頁、本院卷第84、114 頁），已保障被告之防禦權（被告及辯護人於原審及本院本即一再主張適用此罪名），本院爰就此部分變更起訴法條為前揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

參、上訴駁回部分：

一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（依想像競合從一重依持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處），而適用毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次持有大量毒品之前科紀錄，有上開本院前案紀錄表可佐，素行非善，且明知毒品有害於個人健康及社會秩序，卻一再漠視國家對毒品所設禁止規範，而為本案持有扣案大量第一、二級毒品之犯行，倘若流入市面，對社會治安及國民健康危害至深，益見其與法敵對之意識頑強，自應予較為嚴厲之非難。惟念被告自始即於事證明確之情形下認罪，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量、智識程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 年，並諭知扣案如附表編號1 、2 所示毒品均沒收銷燬等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：本案被告於警詢、偵查及法院審理中均自白犯行，應得最大幅度之認罪量刑減讓。再者，依司法院量刑系統查詢結果，犯毒品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，平均刑度為有期徒刑1 年6 月，原審判決量處被告有期徒刑4 年，與量刑系統查詢結果所示之平均刑度相差甚鉅，可認原審判決量刑顯屬過重，恐有違背罪刑相當原則之違誤等語。

三、經查：

㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，參以被告除前揭累犯部分所述曾因販賣第三級毒品案件經法院論罪科刑並執行完畢之紀錄外，前亦於105 年5 月11日、106 年1 月20日、106 年3 月28日遭查獲持有第三級毒品純質淨重20公克以上，及於106 年5 月10日遭查獲持有第二級毒品純質淨重20公克以上，而經法院論罪科刑，有新北地院105 年度訴字第1043號、106 年度訴字第350 號、107 年度簡字第3938號、107 年度訴字第196 號、本院106 年度上訴字第853 號判決及本案被告前案紀錄表各1 份在卷可參（見原審卷第107 至136 頁），另於本案遭查獲後，再於106 年11月間因持有第二級毒品17包純質淨重共計約695.35公克而經檢察官提起公訴，亦如前述，可徵被告屢犯不改，未見悔意，再審酌被告本案所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量甚多等情，本院認原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形。

㈡又上訴意旨所提司法院量刑系統查詢結果（見本院卷第38頁），僅以罪名及坦承犯行之犯後態度為檢索條件，而本案被告不僅持有第一級毒品純質淨重達47.5公克，所同時持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重更高達1549.58 公克，犯罪情節重大，自不能單引前揭檢索條件而認原審量刑過重，上訴意旨執此指摘原判決量刑不當，顯非可採。

㈢綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。