臺灣高等法院97年度上訴字第5755號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5755號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2406號中華民國97年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第9660號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（即Ketamine，又稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命以資牟利之犯意，於民國97年3月14日中午，在臺北縣新莊市○○街136號4樓住處，以不詳價格，向綽號「阿機」之真實姓名年籍不詳成年男子販入第三級毒品愷他命13包（起訴書誤載為14包），伺機販賣牟利。而於97年3月14日13時9分13秒，其所使用之門號0000000000號行動電話，接獲陳治兼以所使用門號0000000000號行動電話之來電，表示要以新臺幣（下同）2000元代價，向甲○○購買愷他命1包（起訴書誤載為2包），雙方約定在臺北縣新莊市○○街132巷7號前交易，惟因陳治兼先前車禍受傷，雙腳行動不便，遂於同日13時15分2秒，以其所使用之上開行動電話撥打謝家瑋所使用之0000000000號行動電話，委託謝家瑋代其前往上開約定地點與甲○○交易，並在其住處樓下交付現金2000元予謝家瑋。甲○○遂於97年3月14日15時15分許，在上開約定地點，收取謝家瑋所交付之上開2000元價金後，將愷他命1包交予謝家瑋。適警員李志聰等人執行巡邏勤務經過，發現甲○○、謝家瑋2人行跡可疑而上前盤查，甲○○見狀欲逃離現場，為警當場逮捕，並於甲○○身上起出愷他命12包、上開交易所得2000元，及甲○○所有、供販賣第三級毒品愷他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），始知上情。另於謝家瑋身上起出上開向甲○○購得之愷他命1包，謝家瑋旋帶同警察至位於臺北縣新莊市○○街30巷5弄7號3樓之住處，起出謝家瑋之前另於不詳時間、地點取得之愷他命1包（扣案之第三級毒品愷他命14包，合計驗餘毛重39.64公克）。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即受陳治兼委託前往交易毒品之謝家瑋於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。且當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而於言詞辯論時已同意作為證據（見本院卷第75頁反面），依上開規定，證人謝家瑋於警詢中之證言應具有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人謝家瑋於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話通聯調閱查詢單（含雙向通聯紀錄）各1件，分別為遠傳電信股份有限公司所出具，表示上開行動電話號碼之雙向通聯紀錄，而上述資料於電話發（受）話時，提供手機通訊服務公司之機房電腦即自動以電磁紀錄方式紀錄，並機械性予以列印，性質上非屬供述證據，不適用傳聞法則，且查無違法取供之情，自得採為證據。

四、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案毒品愷他命，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定；而經內政部警政署刑事警察局出具該局97年3月28日刑鑑字第0970041887號鑑定書1件，即具有證據能力而均得為本案之證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於前揭時地交付第三級毒品愷他命予受陳治兼委託前來代拿之謝家瑋等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊購買愷他命是要供己施用，驗尿報告驗不出來，是因為伊沒有買到愷他命，已數日沒有施用，又因為陳治兼是伊之朋友，所以伊才以每公克400元之買入價格將愷他命轉賣予陳治兼，伊並未從中賺取任何差價，伊沒有營利之意圖，僅是幫助施用第三級毒品或轉讓第三級毒品云云。惟查：

㈠被告有於前揭時地購入上開愷他命，且係先與陳治兼各以上開電話達成由陳治兼交付愷他命1包之代價2000元予被告，被告再交付愷他命1包給陳治兼之合意，並於前揭時地向受陳治兼委託前來之謝家瑋收取現金2000元後，交付第三級毒品愷他命1包（連同扣案之第三級毒品愷他命共14包，合計驗餘毛重39.64公克）予謝家瑋，而為警查獲等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第11 頁至第12頁、第59頁至第60頁、原審卷第36頁至第37頁、第87頁至第88頁、本院卷第40頁反面至第41頁、第78頁），其中收受現金、交付愷他命及為警查獲等情節，核與證人謝家瑋於警詢、偵查及原審審理時所述相符（見偵查卷第18頁至第20頁、第60頁至第61頁、原審卷第69頁至第74頁）；且上開陳治兼與被告間關於上開愷他命之洽談、為警查獲之過程，亦據證人陳治兼、證人即查獲本案之員警李志聰分別於原審審理時證述甚明（見原審卷第75頁至第81頁）。並有白色晶體14包、門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張）及現金2000元扣案可資佐證。復有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、用戶年籍資料各1件、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3件及查獲照片7幀在卷可稽（見偵字第9660號偵查卷第27頁至第32頁、第38頁至第48頁、第51頁至第54頁、第84頁至第94頁）。而扣案之白色晶體14包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）成分（合計驗餘毛重39.64公克），有該局97年3月28日刑鑑字第0970041887號鑑定書1件在卷可憑（見偵字第9660號偵查卷第101頁），是被告前揭自白核與事實相符，應堪信為真實。

㈡又被告對其於前揭時地收取謝家瑋2000元，並交付謝家瑋愷他命1包之原因，先於警詢及偵查中辯稱：伊沒有施用愷他命，是「阿機」委託伊向謝家瑋收2000元後交予謝家瑋愷他命1包，故伊才於前揭時地向謝家瑋收2000元，並交愷他命1包予謝家瑋云云（見偵查卷第11頁至第13頁、第60頁）。於原審時改稱：愷他命是伊自己要施用的，伊是與「小兼」一起向「阿機」買愷他命，2000元是伊先代墊，謝家瑋是受「小兼」之託來拿愷他命，伊在謝家瑋交付2000元後，有拿1包愷他命給謝家瑋，不知道「小兼」真實姓名及年籍，伊在被查獲當天有施用愷他命云云（見原審卷第40頁、第87頁至第88頁）。再於本院審理時改稱：愷他命是伊自己要施用的，伊是受陳治兼之託，代為購買愷他命，藥頭「阿機」來伊住處時，有打電話通知陳治兼來，但陳治兼因為腳痛，無法過來，叫伊幫忙代墊購買2000元愷他命，之後才委託謝家瑋來拿，謝家瑋有交給伊2000元，伊亦有將1包愷他命交給謝家瑋云云（見本院卷第40頁反面、第78頁），前後所述不一，顯有不實。況被告沒有施用第三級毒品愷他命一節，業據被告於警詢及偵查中陳明在卷（見偵查卷第11頁至第12頁、第59頁），且被告於前揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，愷他命類係呈陰性反應一節，亦有該公司97年4月3日報告編號CH/2008/30571號濫用藥物檢驗報告1件附卷可憑，足徵被告辯稱伊有施用愷他命，扣案之愷他命係為供己施用云云，委無可採。至被告雖另辯稱伊因沒有買到愷他命，所以已有數日沒有施用，尿液才無法驗出愷他命云云，然被告除前揭為警查獲時之尿液並無第三級毒品愷他命反應外，其並無施用第三級毒品愷他命之犯罪前科，亦有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，是被告此部分所辯，顯係空言，尚難採信。

㈢證人陳治兼固於原審審理時證稱：伊有請被告代為購買2000元愷他命，並請被告先代墊，被告購得後，伊因腳痛無法前往拿取，就將2000元價金交給謝家瑋，請謝家瑋幫伊向被告拿該愷他命等語在卷（見原審卷第75頁至第76頁）。惟陳治兼與被告不熟，並無往來一節，亦據證人陳治兼於原審審理時證稱：「（是否認識被告？）不熟」、「（97年3月間，你和被告認識多久？）不記得」、「（如何認識？）因為我之前的女朋友，大家一起出來玩認識的」、「（你和被告是朋友嗎？）應該算吧，但不是很熟，也沒有往來」、「（你剛說是因為你女朋友的關係認識，你又說沒有往來，為何會向你不熟的人幫你找K他命？）我只有和他出來玩一次，後來只有用電話聯絡，我從我女朋友的另一個朋友得知被告有辦法幫我找K他命」、「（另一個朋友如何知道被告可以找到K他命？）我不清楚」等語甚明（見原審卷第74頁至第77頁）。核與被告於原審審理時供稱：伊與陳治兼大約認識半年左右，是大家出去玩的時候認識，平常沒有往來等語相符（見原審卷第90頁），另參以被告於原審準備程序時亦稱伊不知陳治兼之真實姓名年籍（見原審卷第40頁），故證人陳治兼所述伊與被告不熟、無往來等語堪予認定。而被告並無施用愷他命，已如前述。衡情陳治兼自不可能請不熟、並無往來，且未施用愷他命之被告代為購買愷他命。又愷他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，況愷他命為毒品，非法販賣之刑責甚重，苟無利潤可圖，被告豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險而代不熟、並無往來之陳治兼購買愷他命之理。是證人陳治兼證稱伊是委請被告代購2000元愷他命云云，顯係附合、迴護被告之詞，尚不足採為有利於被告之認定。

㈣又非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且每次買賣之價量，又隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；尤以愷他命亦非可輕易取得，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；被告否認其交付愷他命予陳治兼有從中牟利之犯行，而依證人陳治兼、謝家瑋之證述，固然無從因此確認被告販賣愷他命所得之利潤為何，然就本案而言，被告與陳治兼係不熟且無往來之朋友，甚且被告為警查獲至原審準備程序中，尚不知證人陳治兼之真實姓名，已如前述，顯見2人交情非深，更非親故至交，苟無利得，被告豈會甘冒重刑之風險而交付愷他命予陳治兼之理。

㈤綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。本件被告本身既未施用愷他命，卻於前揭時地購入高達10餘包之愷他命，並於前揭時地向受陳治兼委託之謝家瑋收取2000元愷他命代價後，交予謝家瑋1包愷他命，是被告有意圖營利，而於前揭時地販賣該愷他命予陳治兼無訛。本件事證明確，被告犯行已堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命之行為，因不構成犯罪，而無法律上應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告於本院審理中供稱愷他命係向姓名、年籍均不詳，綽號「阿機」之成年男子購買，且證人陳治兼係撥打電話與被告洽談購買第三級毒品愷他命事宜，證人陳治兼並未直接與綽號「阿機」之成年男子洽談購買第三級毒品愷他命事宜，故無證據證明被告就販賣第三級毒品愷他命之犯行與綽號「阿機」之成年男子間有犯意聯絡，檢察官指被告與綽號「阿機」之成年男子就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，容有誤認，附此敘明。

三、原審以被告所為事證明確，犯行堪予認定，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款之規定，併審酌被告不思以正當途徑賺取財物，明知第三級毒品愷他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安甚巨，被告非法販賣第三級毒品愷他命予證人陳治兼，所販賣之愷他命數量非鉅，且被告犯後否認犯行，顯無悔意，犯後態度不佳，並參酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。又按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第18條第1項中段增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第19條則未修正；且修正後毒品危害防制條例第11條之1規定，第三級毒品、第四級毒品若有正當理由得以持有，故第三級毒品非屬絕對禁止持有之違禁物，同條例就無正當理由而擅自持有第三級毒品者，並無科處刑罰之規定，依同條例第18條第1項中段規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品、第四級毒品，該查獲之第三級毒品、第四級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷毀之。故本件扣案之愷他命14包（合計驗餘毛重39.64公克），屬第三級毒品，除於證人謝家瑋住處起出之愷他命1包（編號A11），為證人謝家瑋所持有，且與本案無關，應由查獲之機關依法為沒入銷燬之，本院無從併予宣告沒收或沒收銷毀外，其餘扣案之愷他命13包，依上開說明，雖不得依修正後毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬之，惟既係被告甲○○販賣或預備供販賣所用之第三級毒品，且係違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、現金2,000元，屬被告甲○○所有，業據被告甲○○於原審審理時供承在卷，且如前所述，應認為屬供本件犯罪所用或因犯罪所得之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係證人謝家瑋所有，並非被告所有之物，爰不併予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當。被告上訴意旨，以依其與證人陳治兼於原審審理時所述，可知被告並無意圖營利販賣毒品給陳治兼，原審僅泛稱被告與陳治兼並無深交，亦非至親，不可能甘冒重典而按購入價格轉售而毫無利得云云，並未說明係憑何證據認定被告有營利之意圖，遽以臆測之詞認定被告有營利之意圖，依最高法院87年度台上字第2580號判決意旨，係理由欠備，而有違背證據法則之虞。又原審對於證人陳治兼有利被告之證詞何以不足採信，未見說明理由。本件被告所為因主觀上無營利意圖，更無販賣愷他命予陳治兼之意思，被告所為係該當幫助吸食或轉讓三級毒品之罪云云為由，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官　何菁莪

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。