臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

鄭張成

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審易字第2690號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵緝字第1641、1642、1643、1644號、108年度偵字第11901號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭張成（業於本院當庭撤回上訴）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行（附表編號一至四，毀損均未據告訴）：

㈠於民國108年4月7日5時26分許，至位於臺北市○○區○○路○段000巷0號由林建成開設之扭蛋機商店，持質地堅硬而足供兇器使用之鐵撬，破壞店內兌幣機之固定裝置，竊取內有現金新臺幣（下同）2萬元之兌幣機1臺，得手後離去。

㈡於同年月9日5時38分許，至位於臺北市○○區○○街0段00號2樓由馮鉦淮開設之夾娃娃機商店，持質地堅硬而足供兇器使用之一字起子，破壞店內之兌幣機，欲竊取其內現金，惟因警報器響起，鄭張成遂逃離現場而未遂。

㈢於同年月9日7時22分許，至位於臺北市○○區○○○路00號由江明峻開設之夾娃娃機商店，持質地堅硬而足供兇器使用之一字起子，破壞店內之兌幣機，竊取兌幣機內之現金8,000元，得手後離去。

㈣於同年月26日5時38分許，至位於臺北市○○區○○街0段000○00號由吳嘉芬開設之夾娃娃機商店，持質地堅硬而足供兇器使用之除釘器，破壞店內之兌幣機，竊取兌幣機內之現金2萬8,000元，得手後離去。

二、鄭張成另與王有義（業經原審判刑確定）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於108年2月20日3時15分許，由鄭張成騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載王有義至位於臺北市○○區○○街00○0號由江永祥開設之夾娃娃機商店，鄭張成指示王有義關閉店內總電源後，由鄭張成持金屬材質足供兇器使用之一字起子破壞兌幣機，竊取其內現金1萬7,000元，得手後離去，並均分所得（附表編號五）。

三、案經林建成、馮鉦淮、江明峻、吳嘉芬、江永祥訴由臺北市政府警察局萬華分局及臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告鄭張成於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，亦不曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實：上開犯罪事實，業經被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵緝1641卷第9至11頁、原審卷158頁、本院卷第108、139頁筆錄），核與證人即告訴人林建成、馮鉦淮、江明峻、吳嘉芬、江永祥於警詢時之證述（依序見偵14082卷第21至23頁、偵14978卷第31至34頁、第19至21頁、偵13554卷第5至7頁、偵11901卷第7至8頁筆錄）及原審同案被告王有義於警詢、偵訊之供述（見偵11901卷第9至13、121、122頁筆錄）情節相符，並有監視器光碟及翻拍照片、兌幣機照片、臺北市政府警察局萬華分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局108年7月15日刑紋字第1080046476號鑑定書（見偵13554卷第123至126頁，證明事實欄一㈣之犯罪現場指紋與被告相符）存卷可參，足徵被告前開之任意性自白，核與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告各該犯行均堪以認定，均應依法論科。

三、論罪：

㈠比較新舊法：查被告行為後，刑法第321條第1項加重竊盜罪之規定業經修正，於108年5月29日經總統公布，同年月31日生效施行。修正後之刑法第321條第1項併科罰金刑由10萬元提高為50萬元，經比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項之加重竊盜罪，較有利於被告。

㈡按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。被告為附表編號一至四之竊盜犯行時所使用之鐵撬、一字起子、除釘器，及被告與王有義為附表編號五之竊盜犯行時所使用之一字起子雖均未扣案，惟既能破壞兌幣機，且均係金屬製品，質地堅硬，在客觀上若持以攻擊他人，顯足以對人之生命、身體及安全構成威脅，係具有危險性之兇器，故核被告如附表編號一、三至五所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，如附表編號二所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

㈢被告與王有義就附表編號五所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告所為4次加重竊盜犯行、1次加重竊盜未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告就附表編號二所為，已著手加重竊盜犯行之實行，惟因警報器響起，尚未取得財物即逃離現場，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

四、附表編號二、三之部分及定應執行刑均撤銷改判：

㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案檢察官係就原判決有關被告罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。

㈡原審就被告所犯附表編號二、三之罪，均與本院為同樣罪名之認定，經核其論罪部分之認事用法，固非無見，然而，原審就附表編號二所示之罪，漏未諭知易科罰金之標準，就附表編號三所示之罪，漏未沒收及追徵被告之犯罪所得（詳下述），適用法律均有違誤，此兩罪部分自屬無可維持，應由本院撤銷改判，且原審就該5罪所定應執行刑即失所附麗，同應一併撤銷；檢察官針對原審合併定刑1年10月認為過輕而提起上訴，但因原審之定刑已應由本院撤銷，檢察官之上訴即無實益，應認為無理由。

㈢爰審酌被告正值壯年，不思以正當管道獲取所需財物，竟漠視法令而恣意竊取他人店家財物，缺乏尊重他人財產權之觀念，破壞社會秩序、危害治安，惟念及被告自始坦承犯行、表達悔意，犯後態度良好，且業與告訴人馮鉦淮、江明峻達成和解（見原審卷第207頁和解筆錄），承諾賠償其等損失，然因在監尚未賠償，兼衡被告所述因替人作保被逼債鋌而走險之犯罪動機、目的、手段、所得利益多寡，暨考量被告國中畢業之智識程度、原從事汽車美容、月收入3萬元、有7歲與4歲幼子之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就附表編號

二、三之罪各量處如主文第2項所示之刑，並就附表編號二部分諭知易科罰金之折算標準。

㈣犯罪所得沒收：

⒈按刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。至於檢察官日後就犯罪所得沒收及追徵部分指揮執行時，倘行為人有實際賠償被害人所受損害之全部或一部之情形，仍應將該業已賠償部分扣除之，不能重複執行，對行為人之權益亦無影響（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨參照）。

⒉被告所犯附表編號二之罪，為未遂，故無犯罪所得沒收之問題，但其所犯附表編號三之罪，業已既遂，其犯罪所得為當場竊得之現金8,000元，雖未據扣案，縱使其業與告訴人江明峻達成和解，承諾賠償3萬8,000元（含機台，見原審卷第207頁和解筆錄），然被告既尚未實際賠償告訴人之損失（見本院卷第138、139頁筆錄），依據前揭說明，自仍應剝奪其此部分犯罪所得，由本院依刑法第38條之1第1項前段、第3項諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤犯罪工具不予沒收：被告就附表編號二、三犯行所用之一字起子，未據扣案，且無證據證明為被告所有，爰均不予宣告沒收。

五、其他上訴駁回：就被告附表編號一、四、五所犯部分，原審同本院前揭有罪之認定，以此等部分罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299 條第1項前段、修正前刑法第321條第1項第3款、刑法第2條第1項前段、第28條等規定（贅載刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段），並審酌被告恣意竊取他人財物，破壞社會秩序、危害治安，惟念被告犯後均坦承犯行，參酌告訴人林建成表示不求償、告訴人吳嘉芬經原審合法傳喚未到庭，兼衡被告之素行、智識程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、手段、目的、分工情形、所得利益、對告訴人等造成之損害等一切情狀，分別量處如附表編號一、四、五「原判決主文」欄所示之刑，並就沒收部分諭知：①未扣案之犯罪所得部分：被告就附表編號一之犯行所竊得內含現金2萬元之兌幣機1臺、就附表編號四之犯行所竊得之現金2萬8,000元、就附表編號五之犯行所竊得之現金1萬7,000元，與王有義對分而獲得8,500元，均屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②未扣案之犯罪工具部分：被告犯案所用之鐵撬、除釘器、一字起子，因無證據證明為被告或王有義所有，爰均不予宣告沒收。經核原審就此部分之罪刑及沒收部分之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官就包含此3罪之原審所定應執行刑部分提起上訴，仍為無理由，自應駁回其上訴。

六、定刑：權衡本案被告所犯附表編號一、三至五均係攜帶兇器竊盜罪，行為手法一致、犯案時間接近，責任非難之重複程度較高，評價其對法益之侵害程度不應單純累加其宣告刑，但終究損及社會治安，情節非輕，再整體衡量比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等標準後，就被告前揭上訴駁回（即附表編號一、四、五）及撤銷改判（即附表編號三）所處之不得易科罰金之刑，定應執行如主文第4項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第2項、第1項第3款，刑法第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官許文琪提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。