臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

潘政瑋

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第657號，中華民國108年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29945、29948號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘政瑋明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟與徐佳鴻（已判刑確定）分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡：

㈠於民國106年7月13日傍晚某時，魏漢偉與徐佳鴻聯繫欲購買甲基安非他命，徐佳鴻偕潘政瑋一同前往位在臺北市吉林路某處之停車場與魏漢偉見面，由魏漢偉以新臺幣（下同）2,000元之價格，購得1公克之甲基安非他命1公克，並當場以交付500元現金、餘款1,500元賒欠之方式完成交易。嗣魏漢偉於106年7月20日將餘款1,500元交付潘政瑋，由潘政瑋交予徐佳鴻收受。

㈡106年6月17日晚間某時，黃長宏以其0000000000號行動電話與徐佳鴻之0000000000號行動電話聯繫以2,000元之價格，購買1公克之甲基安非他命後，徐佳鴻遂請潘政瑋將上開數量之甲基安非他命送至臺北市萬華區黃長宏住處樓下交付，黃長宏則再將款項交予徐佳鴻收受而完成交易。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告潘政瑋之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，業經檢察官、被告、辯護人於本院表示均同意有證據能力（本院卷第87至91頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告於警詢、偵訊、原審審理程序及本院準備程序時，就於上開時、地與徐佳鴻共同販賣毒品之事實，業已坦承不諱（偵字第29948號卷第29至31、71至72頁，原審訴字卷第306至307、366頁，本院卷第88頁），核與證人魏漢偉、黃長宏所指情節相符（偵字第29945號卷第101、122頁），且有共同被告徐佳鴻之供述在卷可稽（偵字第29945號卷第131至132頁，原審訴字卷第366頁）。此外，復有黃長宏於106年6月17日晚間7時25分30秒、7時31分30秒、7時35分08秒與徐佳鴻0000000000號行動電話之通訊監察對話譯文，暨魏漢偉於上開毒品交易後之106年7月15日下午2時57分48秒、3時53分16秒、4時02分21秒、4時04分58秒與潘政瑋之通訊監察對話譯文在卷足佐（偵字第29945號卷第39、46至47頁）。由黃長宏與徐佳鴻間之對話內容，不僅刻意省略相約見面之目的，且彼等對於相互言語間所指涉之事物亦已有默契，顯與一般朋友間相約見面聊天之對話方式不同，而與一般實務上所見毒品交易時談論價金之暗語一致；而被告與魏漢偉聯繫對話中，表示要收取上次「披薩」的錢、直接跟「他」聯絡、手機不是「0906那支」、他叫我跟你收等，核與其供稱毒品交易後始向魏漢偉收取餘款之情相符。

二、至被告雖以上訴理由狀辯稱：所販出之甲基安非他命係徐佳鴻提供，且魏漢偉、黃長宏均非其友人，不可能販毒云云，然證人魏漢偉於偵訊時證稱：「我跟徐佳鴻、潘政瑋除了聯絡買毒品的事情之外，沒有私交」等語（偵字第29945號卷第102頁），證人黃長宏則證稱：「（認識徐佳鴻、潘政瑋？）是」等語（偵字第29945號卷第122頁），加以徐佳鴻於偵訊時供稱：「（問：潘政瑋不認識魏漢偉？）是透過我認識的」等語（偵字第29945號卷第131頁），已可見被告稱不認識魏漢偉、黃長宏而不可能販毒予彼等云云，無非卸責之詞，不足採信。再被告於魏漢偉、黃長宏與徐佳鴻就交易地點、數量、價金聯繫完成後，即偕徐佳鴻一同前往約定地點，此業據被告於原審供承：「我跟徐佳鴻一起去吉林路停車場」、「（問：徐佳鴻叫你拿毒品到黃長宏住處給黃長宏？）是」等語明確，且被告亦坦認：「我的毒品是跟徐佳鴻買的，那時我沒有上班，所以順便幫他跑腿，這樣他才會賣毒品給我」等語（原審訴字卷第306至307頁），益徵被告乃基於與徐佳鴻販賣毒品之犯意聯絡而參與交付毒品或收取價金等構成要件行為。況被告嗣於本院準備程序期日復已供承犯罪（本院卷第88頁），足認其所為認罪自白，方與事實相符，堪予採憑。

三、查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。由被告上開與魏漢偉、黃長宏之交易方式，均是由購毒者主動聯繫徐佳鴻，再由被告與徐佳鴻一同前往約定地點交付毒品，顯見被告對於毒品交易之風險乃知之甚詳，為有效降低為警查獲之風險，而選擇此等交易模式，足認被告確與徐佳鴻具有共同販賣甲基安非他命予魏漢偉、黃長宏而分別從中牟利之意圖。至販毒者牟利之形式本有多端，加以被告於警詢時供承：「我因為貪圖免費吸食安非他命，才願意幫徐佳鴻送甲基安非他命再收取金錢給徐佳鴻」等語（偵字第29948號卷第35頁），足見被告具從中牟利之意圖甚明，被告是否自徐佳鴻處分實際得毒品交易之價金，並不影響其營利意圖之認定。

四、綜上，本案事證已臻明確，被告2 次共同販賣甲基安非他命犯行，堪予認定，均應依法論科。

參、論罪：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列管之第二級毒品。核被告與徐佳鴻分別與魏漢偉、黃長宏交易毒品甲基安非他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其基於前開犯罪而持有毒品之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告與徐佳鴻就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。查被告就其2次犯行，分別於偵查及審判中均自白犯罪，已詳如前述，依照上開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，分別減輕其刑。

三、有關刑法第59條之適用部分：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告為從中牟利，偕徐佳鴻販賣毒品予魏漢偉、黃長宏，卻造成毒品流出市面，加深吸毒者對毒品之依賴，危害程度非輕，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。至各次販賣毒品之數量、金額、被告參與本案犯行程度與分工角色等犯罪情節，已足於依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後之法定刑範圍內為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。被告主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。

肆、駁回上訴部分（即原判決就被告本案論罪科刑部分）：

一、原審以被告就原判決附表二編號2、3所犯販賣第二級毒品罪，事證明確，並適用毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第28條等規定，審酌被告各次販賣第二級毒品予他人牟利，戕害他人身心健康，危害社會治安等犯罪動機、目的、手段、販賣之數量暨所生危害程度，與被告犯後坦承犯行之態度，及素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告所犯原判決附表二編號2、3之販賣第二級毒品罪，分別量處有期徒刑3年8月，應執行有期徒刑4年。核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

二、被告主張本案應有刑法第59條之適用部分，業經本院指駁如前；至被告以量刑過重指摘原判決不當部分，按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明係審酌被告明知販賣毒品違法，所為對他人身心健康戕害非輕，猶為本案犯行之犯罪動機、目的、手段，所為販賣毒品犯行之次數、數量，與犯後態度、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。被告上訴意旨執此主張原判決不當，並非有據。

三、綜上，被告就原判決對其論罪科刑部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

伍、原判決附表二編號3諭知沒收部分應予撤銷之理由：按除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議參照）。而就販賣毒品所用之物，固應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然考其立法理由，係為「擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生」。查0000000000號行動電話未據扣案，為徐佳鴻所持用供聯繫本案附表二編號3販賣毒品犯行所用之物，業經徐佳鴻供承在卷（偵字第29945號卷第6頁），且有前開通訊監察譯文在卷足佐，原判決已依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於徐佳鴻罪刑項下宣告沒收，自已足以遏止其犯罪，且卷內亦無證據足資認定被告於本案持用該行動電話，或對該行動電話具共同處分權，揆諸上開說明，自無再於被告罪刑項下重複宣告沒收之必要。原判決未審酌上情，亦未說明何以於被告罪刑項下亦有就該行動電話予以重複宣告沒收之依據，逕認「共犯亦應宣告沒收」（原判決第27頁），自有未洽。原判決既有此部分可議之處，為本院依職權所審認，是原判決附表二編號3諭知沒收部分自屬無可維持，爰予撤銷。又此部分因無庸在被告罪刑項下宣告沒收，僅撤銷原判決該部分諭知即為已足，無須再行改判，附此敘明。

陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官周懿君提起公訴，被告上訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 洪于智