臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

徐子淞

義務辯護人 談恩碩律師

上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第988號，中華民國109年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第604號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐子淞因缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意，於民國106年12月7日晚間9時42分許，攜帶其所有，以二氧化碳鋼瓶作為動能而可發射鋼珠彈丸且外觀上與真槍極為相似之空氣槍1枝（無證據證明具有殺傷力），騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至桃園市○○區○○○街0號騎樓停放後，於同日晚間9時51分許，徒步前往陳姿婷所經營、址設桃園市○○區○○路000號之通訊行，先向陳姿婷佯稱欲購買手機，而於陳姿婷拿取手機予其觀覽之際，持前開空氣槍指向陳姿婷，恫嚇陳姿婷交出金錢，至使陳姿婷不能抗拒，而將新臺幣（下同）3,000元交付徐子淞，徐子淞承前犯意，續以前開空氣槍指向陳姿婷，要求再交付金錢，陳姿婷不敢抗拒，乃續而交付5萬6,186元予徐子淞，徐子淞仍承前犯意，繼續持空氣槍要求交付陳姿婷所使用而停放在上址通訊行門口之車牌號碼000-000號普通重型機車鑰匙，陳姿婷仍不能抗拒而接續交付該機車鑰匙1副予徐子淞，徐子淞旋騎乘該機車離去。嗣經陳姿婷報警處理，徐子淞於106年12月10日下午5時40分許，在桃園市○○區○○路0段000號前為警攔檢盤查，並經其同意搜索，在其位在桃園市○○區○○路0段000○0號4樓居所內，扣得上開強盜所得之現金2,400元而查獲上情。

二、案經陳姿婷訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5自明。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人均未爭執證據能力，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，當事人及辯護人亦未爭執證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上列犯罪事實，迭據被告徐子淞於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（見偵卷第4-5、34-33頁、原審卷第28-29、79頁、本院卷第79頁），核與證人即告訴人陳姿婷於警詢及偵查中之證詞相符（見偵卷第9、49-50頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品錄目表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、現場蒐證暨監視器影像翻拍照片、臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄在卷可參（見偵卷第15-19、21-26、56-67頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度台上字第4069號、99年度台上字第3081號判決意旨參照）。查證人即告訴人於偵訊時證稱：被告拿1把槍指著我，叫我拿錢、拿機車鑰匙出來，當時我只有1 個人就只能照他意思配合，槍的形狀是黑色短槍，我沒看過真槍，而且縱使他拿的是假槍也可以傷害我，我也是會嚇到，我以保護自己為主，依照被告指示交付財物，被告一直到離開店門才將槍收起來等語（見偵卷第49-50頁）。參以槍枝之真偽或殺傷力之有無，本無從單憑槍枝外觀即可正確辨認，一般人應無法一望即知而正確判斷被告所持槍枝之真偽或殺傷力之有無，是案發時被告取出外觀上難以分辨是否具有殺傷力之空氣槍，而告訴人為女子，案發當時又單獨1人在店內，乍逢被告持外觀幾近真槍之空氣槍威逼以對，無論被告所持槍枝真假與否或有無殺傷力，衡情應不敢以其人身安全為賭注，予以抵抗或不聽命配合行事，且為免誤判，導致其人身安全蒙受嚴重戕害，主觀上自會認為被告所持槍枝為真槍且具有殺傷人身之殺傷力，畏懼倘若不從，被告極可能瞬間扣下扳機，取其性命或使之受傷，因而不敢為任何反抗行為，任由被告強取財物，乃人之常情，故一般人在此相同情形下，其意思自由當已受壓制而達於不能抗拒之程度無疑。是被告此舉於客觀上應達足以壓抑告訴人意思自由，達使其不能抗拒之程度，自已構成強盜行為。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告強盜犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜取財罪。檢察官雖認被告所持之空氣槍為兇器，所為應係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪云云。查所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。被告作案所用之空氣槍，並未扣案，難以證明為槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之槍枝，而告訴人並未就該槍枝材質有所明確陳稱，又依卷附監視器影像翻拍照片可知該空氣槍是手槍形狀，並非大型槍枝。被告雖於警詢供稱：該槍為裝設二氧化碳鋼瓶之空氣槍等語，然依查獲照片（見偵卷第26頁），可知該槍所裝設之二氧化碳鋼瓶不大，係安裝於空氣槍中。被告並於原審供稱：該空氣槍之材質為塑膠、長約15公分（見原審卷第81頁），則以塑膠材質、手槍形狀之空氣槍，客觀上是否足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器，自非無疑，故逕難認定係兇器。是檢察官起訴法條容有未洽，應予變更。又被告係持空氣槍接續恫嚇告訴人，告訴人因而陸續交付3,000元、5萬6,186元及機車鑰匙，是被告係在密切接近之時間為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，為接續犯。

㈡爰審酌被告正值壯年，四肢健全，竟不思憑藉己力，以正途賺取所需，僅因缺錢花用，持以空氣槍（無證據證明有殺傷力）強取告訴人之財物，被告所為不僅侵害他人之財產權，更嚴重影響社會治安，實非可取，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，自陳其國中畢業之智識程度、從事廚師工作、月收入約3萬多元、離婚、小孩由前妻扶養，需負擔扶養費及現有腦血管動靜脈畸形之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、沒收：未扣案之空氣槍1支，雖無證據證明為可擊發子彈而具有殺傷力之槍枝，而無從認定為違禁物，然係被告所有，供其犯本案強盜犯行所用之物，應依刑法第38條第2項、第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。被告強盜所得之其中2,400元、機車鑰匙1副及機車1輛均已發還告訴人，此經告訴人於偵訊時供稱在卷（見偵卷第49-50頁），並有贓物認領保管單在卷可查（見偵卷第20頁），是此部分之財物雖屬被告之犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收；至被告強盜所得之其餘5萬6,786元，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、本院撤銷改判之理由：原審審理後以被告犯攜帶兇器強盜犯行之事證明確，據以論科，固非無見，惟被告所為係犯刑法第328條第1項之強盜罪，已如前述，原審論以攜帶兇器強盜罪，有適用法則不當之違誤。被告以此為由提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。

第1項及第2項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。