資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3391號
- 上訴人
- 即被告
- 徐子淞
- 指定辯護人
- 邱陳律律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第716號，中華民國111年3月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30179號），提起上訴，本院
判決如下：
主文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑柒年捌月。
事實及理由
壹、審理範圍
一、檢察官起訴上訴人即被告徐子淞（下稱被告）涉犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款攜帶兇器強盜罪嫌，經原審審理後，變更檢察官起訴法條，認被告犯刑法第328條第1項強盜罪而判處罪刑，被告不服原判決提起上訴，於民國111年9月7日繫屬本院，有原審法院111年9月2日桃院增刑益110訴716字第1110081821號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於刑事訴訟法第348條規定修正施行後始繫屬本院之案件，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷本案上訴之效力及其範圍。查被告於本院準備程序時陳稱：僅就刑度上訴，犯罪事實、罪名、沒收沒有要上訴等語（見本院卷第105頁），於本院審理時亦表示：僅針對量刑部分上訴等語（見本院卷第183頁）明確，已明示僅就判決之刑提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及諭知未扣案犯罪所得新臺幣（下同）3萬3,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額部分。
二、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分非屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官雖於本院準備程序時聲請勘驗監視錄影光碟，主張原審乃依據擷取照片認定被告所攜帶物品並非兇器云云（見本院卷第105頁），惟被告於本案僅對刑度提起上訴，原判決所認定犯罪事實非屬本院審理範圍，均如前述，是檢察官上開調查證據之聲請，顯無調查必要，附此敘明。
貳、法律適用
一、原審變更檢察官起訴法條，認定被告犯刑法第328條第1項強盜罪，且說明犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照），告訴人陳雅如（下稱告訴人）固因被告在本案強盜犯行中施強暴行為而受有如原判決事實欄一所示傷勢，然此為強盜犯行所致當然結果，對被告自不另論以傷害罪【見原判決第5頁理由欄貳、二、㈠所載】，先予敘明。
二、本案無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。
(二)被告雖以：其係為開刀籌款而為本案犯行，並未使用武器，強盜時間甚為短暫，告訴人傷勢尚屬輕微，其行為雖屬不當，然手段尚非激烈，有刑法第59條適用云云（見本院卷第182、24頁）。辯護人並主張：被告於108年間經地方診所告知有腦部腫瘤問題，於109年至醫院治療，因所罹患腦部動脈肌瘤隨時有爆裂可能而有生命危險，需要醫藥費做手術，方鋌而走險為本案犯行，請考量被告長期有頭痛困擾及生命健康危險才為本案犯行，依刑法第59條規定酌量減刑云云（見本院卷第102至103、192頁）。經查：
1.被告曾因腦血管動靜脈畸形，109年4月10日至109年12月30日於臺中榮民總醫院接受診治，在此期間於109年9月29日接受腦部加馬刀立體定位放射手術治療等情，有臺中榮民總醫院111年10月24日中榮醫企字第1114203709號函及檢附資料（見本院卷第137至173頁）在卷可按，此部分事實固堪認定。
2.被告為本案犯行時為32歲，正值青壯，並非毫無工作能力之人，倘其有經濟財務上之需求，理應循正當管道謀生獲取財物，卻不循正途，反以強盜方式強取告訴人財物，所為顯不足取，參諸被告前(1)於106年12月7日涉犯強盜案件，經原審法院於109年5月1日以107年度訴字第988號判決處有期徒刑7年8月，嗣經本院於109年9月8日以109年度上訴字第2520號判決撤銷改判處有期徒刑6年，再經最高法院以110年度台上字第2190號判決上訴駁回確定、(2)於109年1月6日涉犯加重強盜案件，經原審法院於109年4月10日以109年度訴字第216號判決處有期徒刑7年6月，嗣經本院於109年10月14日以109年度上訴字第3013號判決上訴駁回確定（此2案件並經本院以110年度聲字第1695號裁定應執行有期徒刑12年確定）等情，有原審法院109年度訴字第216號刑事判決（見本院卷第87至91頁）、本院109年度上訴字第2520號刑事判決、109年度上訴字第3013號刑事判決（見訴字卷第255至271頁）、最高法院110年度台上字第2190號刑事判決（見本院卷第93至95頁）及本院被告前案紀錄表（見本院卷第26至29頁）等附卷可稽，堪認本案已係被告所犯第3件強盜案件，且係在前開2案件於法院審理期間內所為，顯非誤觸重典、偶一為之；又被告本案犯罪型態、情節乃向告訴人佯稱欲選購商品，趁告訴人包裝商品時，手持不明物品並以身體將告訴人強行推擠進檳榔攤後方倉庫內，致告訴人受有頸部、右前臂挫傷、左拇指、右背、左肩、左踝、右大腿擦傷、前胸壁及左肩擦挫傷等傷勢，並對告訴人出言脅迫稱：「妳再反抗我就刺妳；不能出來，出來會殺妳」等語，以此等強暴、脅迫方式至使告訴人不能抗拒而待在檳榔攤倉庫內後，趁勢搜刮取走檳榔攤內現金3萬2,000元及告訴人所有長夾1只（內有國民身分證、健保卡、中華郵政金融卡各1張及現金1,400元等），嚴重影響告訴人人身安全，危害社會治安至為深鉅，被告迄今復仍未取得告訴人諒解或補償告訴人所受傷害、損失，無論被告究否基於其所主張前開理由而為本案強盜犯行，亦僅屬犯罪動機之考量，是依被告前開犯罪情狀，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自與刑法第59條要件不符。被告、辯護人執上情主張被告有刑法第59條規定適用云云，自屬無據。
參、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯強盜罪事證明確，變更檢察官起訴法條而據以科刑，固非無見。然按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於本院準備程序及審理時已坦承本案全部犯行（見本院卷第102、105、189至191頁），堪認其對於本案犯行之犯後態度，與原審判決時坦承部分事實，而猶否認其中部分事實之情狀難謂全然相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當。被告以其乃因需開刀籌款方為本案犯行，有刑法第59條規定適用為由提起上訴，雖無理由，然其以坦承犯行，原審量刑過重，請從輕量刑等語為由提起上訴，尚非全無理由，原判決無可維持，應由本院就刑之部分予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告於行為時正值青壯，非無謀生能力之人，竟不思正途以己力獲取財物，而以上開施強暴、脅迫方式對告訴人為本案犯行，過程中並造成告訴人受有上開傷害及財物損失，被告所為非僅侵害告訴人財產權，更嚴重影響告訴人人身安全而造成告訴人身心受創，危害社會治安深鉅，所為顯非可取，且迄今仍未取得告訴人諒解，參諸被告係於另案強盜、加重強盜案件繫屬法院審理期間內為本案犯行（不構成累犯），本案已係被告所犯第3件強盜案件，業如前述，難認其乃偶一為之，所犯不宜輕縱，兼衡被告於本院準備程序及審理時業已坦承全部犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、於本院自陳國中肄業之智識程度、前從事廚師工作、月收入約3萬元至4萬元、小孩目前由前妻照顧之生活狀況（見本院卷第107頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官雷金書提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術
或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪
，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒
刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第716號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐子淞
選任辯護人 張運弘律師(法律扶助)
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第30179
號），本院判決如下：
主 文
徐子淞犯強盜罪，處有期徒刑捌年。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、徐子淞因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之
犯意，於民國109年9月10日上午5時3分許，搭乘不知情之計
程車司機劉文華駕駛之車牌號碼000-0000號營業小客車，至
桃園市○○區○○路000號前，見陳雅如獨自在上址之尚青檳榔
攤內上班，遂向劉文華佯稱欲下車購物，並要求劉文華於原
處等候後，徒步前往上址檳榔攤，向陳雅如佯稱欲選購檳榔
、香菸等商品，趁陳雅如包裝商品之際，手持不明物品（未
扣案，材質不明，無足夠證據證明為具有殺傷力或符合兇器
之要件）並以身體將陳雅如強行推擠進檳榔攤後方之倉庫內
，致陳雅如受有頸部、右前臂挫傷、左拇指、右背、左肩、
左踝、右大腿擦傷、前胸壁、左肩擦挫傷等傷勢，並對陳雅
如出言脅迫稱：「妳再反抗我就刺妳；不能出來，出來會殺
妳」等語，以此等強暴、脅迫之方式至使陳雅如不能抗拒而
待於檳榔攤之倉庫內，徐子淞趁勢搜刮而取走攤內之現金新
臺幣（下同）3萬2,000元及陳雅如所有之長夾1只（內置國
民身分證、健保卡、中華郵政金融卡各1張及現金1,400元）
，得手後旋即搭乘上開劉文華駕駛之營業小客車逃離現場，
再轉乘不知情之計程車司機卓子健駕駛之車牌號碼000-0000
號營業小客車返家。嗣陳雅如報警處理，始經警循線查悉上
情。
二、案經陳雅如訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文
。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲
明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦
有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院
於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告徐子淞及
其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結
果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力
明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開
規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明
係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑
事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有持物品並以上開施強暴方式對告訴人陳雅
如為強盜等節事實，惟矢口否認有對陳雅如出言「妳再反抗
我就刺妳；不能出來，出來會殺妳」等語以脅迫告訴人之情
事，辯稱：我只有說我要拿走檳榔攤的錢，要告訴人配合，
並沒有威脅告訴人說若反抗要刺告訴人或殺告訴人云云，經
查：
㈠上開被告坦承有持物品並以上開施強暴方式對告訴人陳雅如
為強盜等節事實，訊據迭被告於警詢、偵查及本院審理中均
坦承不諱，核與證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理中之
證述內容及證人劉文華、證人卓子健於警詢、偵查中之證述
內容（見偵卷第47 頁至49 頁、第51至52頁、第59至60頁、
第63頁至第67頁、第189至191頁、第221頁至第225頁及本院
卷第276頁至第285頁）均相符，並有桃園市政府警察局桃園
分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、敏盛綜合醫院診
斷證明書1紙、贓物認領保管單1紙、蒐證暨監視器錄影畫面
截圖及本院勘驗筆錄暨附件（見偵卷第29頁至第37頁、第55
頁至第57頁、第79頁至第97頁及本院卷第299頁至第306頁）
在卷可稽。足認被告此部分自白核與事實相符，堪以採信，
此部分事實首堪認定。
㈡至被告雖否認有出言「妳再反抗我就刺妳；不能出來，出來
會殺妳」等語以脅迫告訴人之情事，並辯以前開情詞，惟稽
諸告訴人於本院審理中證稱：案發時被告手持尖尖的像利器
的物品，有點像是要攻擊我，被告一直推我並把我拉到倉庫
，過程中有對我說「妳再反抗，我就刺妳 」、 「妳不能出
來，出來我會殺妳」等語之證述內容（第279頁至第281頁及
第284頁），核與上開本院勘驗筆錄之附件，顯示案發時被
告有與告訴人發生推擠，並手握不明物品持向告訴人，而將
告訴人推擠、拉扯至畫面右方布簾後之倉庫(見本院卷第300
頁至第305頁)之現場監視器錄影畫面相符，復衡酌告訴人與
被告本不認識而無宿怨，且被告亦承認有以施強暴方式使告
訴人不能抗拒而為強盜之情形下，告訴人當無為構陷被告入
罪，而甘冒受偽證罪制裁之風險以為不實陳述之可能，是其
上開證述內容應屬可信，被告如事實欄所示出言脅迫告訴人
等節事實應堪認定。
㈢又刑法第328 條第1 項所稱之「強暴」，指對人之身體，且
足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對
於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。所稱之「脅迫」
，指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以
威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理。又強盜罪
之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法
行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身
體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院80
年台上字第1591號裁判及91年度台上字第290 號裁判要旨可
資參照）。經查，告訴人為女性，身高145 公分，體重38公
斤，被告為男性，身高170 公分，體重75公斤，業據被告及
告訴人供陳在卷（見本院卷第285頁），被告之體型及體能
明顯較告訴人高大具優勢，而觀諸案發時告訴人獨自一人，
於清晨人煙稀少之時間，在無任何防身武器下顧守檳榔攤，
現場無其他人可得求援，突遭被告以施強暴之方式壓制其行
動自由，並手持不明物品出言脅迫其不得抗拒，否則將加害
其生命、身體安全，衡諸社會一般通念，應可咸認當此之際
，告訴人面對被告突如其來之施強暴、脅迫行為，已產生異
常恐懼而無法以其他方法反抗，其意思形成自由當已受完全
壓制而失自主決定能力，是被告上開行為，已足以壓抑告訴
人之自由意志及抗拒能力，顯然達到使告訴人不能抗拒之程
度。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄所示犯罪堪以認定
，應依法論科。至公訴意旨雖指案發時被告手持之物品，為
外觀似螺絲起子之兇器1把，然按所謂兇器，其種類固無限
制，惟須客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅者，始
足當之（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。經查，
被告就其本案所犯強盜事實，堅詞否認有攜帶兇器之情事，
辯稱：我承認強盜及造成被害人傷害之部分，但是我沒有持
兇器，我是拿打火機佯稱要跟她買香煙等語，而上開本院勘
驗筆錄暨附件，顯示案發時現場監視器錄影畫面亦未清楚攝
得被告手持物品之種類及態樣，且告訴人於本案審理中亦係
證稱：我看到是尖尖的，很像是利器，可是我又不確定是不
是；當下我看到就是尖的，因為他的手其實也滿大的，他整
個握住，我當下也沒有特別去注意，所以我就是直接看到他
的手握住這邊，突出來的物品是尖的東西，很像利器，又很
像筆等語（見本院卷第279頁至第284頁），均無法足資證明
被告所持物品客觀性質確已符合兇器之定義，是對於被告是
否攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之物品，
尚非無疑，又被告為本案犯行所持之物品亦未據扣案，是本
案卷內事證無從證明該物品客觀上足對人之生命、身體、安
全構成威脅，依罪疑惟輕、有疑惟利被告之原則，尚無從進
一步認定有公訴意旨所指該物品為兇器之事實，併予敘明。
二、論罪科刑：
㈠核被告徐子淞所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪。按
刑法所稱攜帶兇器，其兇器種類並無限制，凡客觀上足對人
之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之（
最高法院99年度台上字第2867號判決意旨參照）。公訴人雖
認本案被告犯強盜時手持物品為「兇器」，然此部分無從證
明，亦已敘述如前，則公訴人認本案被告構成刑法第330條
第1項、刑法第321條第1項第3款之加重強盜罪，尚有未洽，
然因起訴之基本社會事實相同，且罪名刑度更輕，本院爰依
刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為刑法第328條第1
項普通強盜罪，應予敘明。又犯強盜罪，於實施強暴行為之
過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，
乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年度台上
字第1441號判決意旨可資參照），查告訴人固因被告在本案
強盜犯行中施強暴行為而受有如事實欄所示之傷勢，然此為
強盜犯行所致之當然結果，對被告自不另論以傷害罪，附此
敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告於行為時正值壯年，
不思以己力賺取所需，對於他人財產未加尊重，欠缺法治觀
念，其本案犯行前已另犯有2次強盜犯行（嗣均經法院論罪
科刑確定，於本案未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷，其竟仍以施強暴及脅迫方法為本案強盜犯行，
犯罪手段及所竊財物價值均非甚微，對被害人法益造成嚴重
侵害，並嚴重破壞社會秩序，所為應予嚴厲制裁，惟念及被
告犯後對於本案強盜大部分事實尚能坦承，兼衡其犯罪之動
機、目的、對告訴人所生損害及智識程度等一切情狀，爰量
處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項分別定有明文。被告徐子淞為本案犯行所
取得之現金3萬2,000元及告訴人長夾1只（內置國民身分證
、健保卡、中華郵政金融卡各1張及現金1,400元），為其犯
罪所得，其中長夾1只、國民身分證、健保卡、中華郵政金
融卡各1張及現金400元，業據扣案後經警實際發還告訴人，
有上開贓物認領保管單1紙在卷可佐，此部分爰不予宣告沒
收，至於其他犯罪所得現金3萬3,000元，未據扣案亦未實際
發還告訴人，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定
，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時，追徵其價額。
㈡至扣案之頭巾套1 件、長袖1 件、長褲1 件、布鞋1 雙，雖
業據被告徐子淞表示為其所有，且為犯案時所穿著之衣物（
見本院卷第292頁），惟稽諸上開勘驗筆錄附件，顯示皆為
日常穿著之衣物，與本案犯罪無關，且縱認有關亦欠缺刑法
上之重要性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，刑
法第328條第1項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文
。
本案經檢察官雷金書提起公訴，經檢察官陳玟君到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉家祥
法 官 陳布衣
法 官 陳炫谷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
書記官 張佑聖
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術
或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪
，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒
刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金
。