臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張家誠

選任辯護人

俞浩偉律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第179號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第12182號、109年度偵字第2066號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，原審認上訴人即被告甲○○（下稱被告）就原判決事實一即附表編號除3、13外之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實一即附表編號3、13之所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，又均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分不得加重外），另販賣第二級毒品罪部分均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定減輕其刑後，就販賣第二級毒品罪（12罪）及轉讓禁藥罪（2罪），各判處有期徒刑3月（2次）、3年7月（2次）、3年9月（10次），販賣第二級毒品罪部分應執行有期徒刑5年6月，轉讓禁藥罪部分應執行有期徒刑4月，並諭知如原判決附表「罪名及宣告主刑、沒收」欄所示之沒收及追徵，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決除原判決附表編號1地點欄更正為「徐煜舜新竹縣○○鄉○○街000巷0弄00號住處」，且證據部分補充：「被告於本院審理時之自白（見本院卷第174頁）、新竹縣政府警察局109年11月3日竹縣警刑字第1090009316號函暨所附搜索票聲請書稿各1份（見本院卷第159、161、163頁）、臺灣新竹地方檢察署109年11月4日竹檢永剛109偵2066字第1099039884號函1份（見本院卷第165頁）」，又累犯部分更正為「被告迄108年6月7日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢」，另就新舊法比較適用部分補充說明如下外，其餘均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經總統於民國109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中㈠修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法未較有利於被告，經比較新舊法結果，自適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定；㈡修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。經綜合比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。至原判決雖未及比較新舊法，然原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定予以論罪科刑並無違誤，仍應維持，爰補充敘明之。

三、被告上訴意旨略以：我有供出本案各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行的毒品來源是章漢民，但警方沒有去查；原審量刑過重，請從輕量刑云云（見本院卷第35至39、172、208頁），辯護人辯稱：被告雖有前案紀錄，但被告前案並非毒品犯罪，原審論以累犯並加重其刑，有所違誤；被告有在偵、審中提供上游情資即章漢民，章漢民亦確在其他毒品案件遭判刑；被告所販售、轉讓之毒品，數量不多，只是為了賺取一點毒品供自己吸食之用，與一般毒品大中小盤商造成社會危害程度相較輕微，且被告本性非惡，犯後態度良好，並配合偵辦，須扶養2名未成年子女等情，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷第172、175、208、216頁）。經查：

㈠被告前因竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新竹地方法院以100年度訴字第189號判決分別判處有期徒刑2年2月（併科罰金10萬元）、1年2月（18次）、10月（4次）、6月（11次）、5月，有期徒刑部分應執行有期徒刑7年，被告不服判決提起上訴，經本院以101年度上訴字第349號判決原判決部分撤銷，改判處有期徒刑1年10月（併科罰金8萬元）、1年1月（4次）、9月，並與上訴駁回之有期徒刑部分定應執行有期徒刑4年10月確定，於105年7月11日縮短刑期假釋出監，接續執行罰金易服勞役80日，於105年7月18日執行完畢，前開假釋部分併付保護管束，於108年6月7日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參。被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件，俱為累犯。原判決已考量被告所犯前案雖為竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，然其於前案執行完畢後，理應生警惕作用，期待其能因此自我控管，竟未逾半年，即陸續於短時間內再度犯下本案共14罪，顯見被告不知記取教訓、自制力及對刑罰反應力薄弱，主觀惡性非輕，衡酌罪刑相當及比例原則，認均有加重其刑之必要，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分不得加重外，爰均依法加重其刑，並無不合。

㈡被告及辯護人固辯稱被告有供出毒品來源為章漢民云云。惟本案未因被告供述查獲正犯或共犯章漢民等情，有新竹縣政府警察局109年11月3日竹縣警刑字第1090009316號函暨所附搜索票聲請書稿各1份（見本院卷第159、161、163頁）、臺灣新竹地方檢察署109年11月4日竹檢永剛109偵2066字第1099039884號函1份（見本院卷第165頁）在卷可稽，是本案應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告及辯護人所辯，與事實不符，自不可採。

㈢另按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。查被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（12罪）及轉讓禁藥罪（2罪），參酌上開依刑法第47條第1項之累犯規定加重（除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外），且被告販賣第二級毒品犯行均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕，其販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪最低本刑分別為有期徒刑3年7月、3月，且參酌被告分別販賣第二級毒品與證人徐煜舜（1次）、張秉華（2次）、彭偉君（9次）（下均逕稱姓名），轉讓禁藥與張秉華、彭偉君各1次，均非偶發之單一犯行，又別無何因不得已而為之之情由，況被告無視於政府反毒政策，竟販賣他人施用以營利或轉讓他人，危害社會治安及國民健康甚深，復衡以本案被告犯罪情節，實難逕認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得適用刑法第59條規定減輕其刑。是辯護人請求適用刑法第59條酌減其刑，亦屬無據。

㈣按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審量刑時業已審酌：「被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，俱屬不該；惟念被告於偵查終結前即就全部犯行均坦承不諱，態度尚稱良好，並參酌其各次販賣甲基安非他命及各次販賣、轉讓之甲基安非他命數量之犯罪所得，暨其等素行、犯罪之動機、目的、手段，暨被告自述高中肄業之智識程度及入監前擔任工廠技術員、經濟狀況勉持，與妻育有2名幼子之生活狀況等一切情狀」，係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。

四、綜上所述，被告執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。