臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

許家華

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第1125號，中華民國109年5月26日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第5696號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，未經許可，不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107年2月19日凌晨2時許，在其位在桃園市○○區○○路0段000號居所內，無償轉讓禁藥甲基安非他命給其當時女友胡靖晨施用（轉讓實際數量不詳，無證據證明已達淨重10公克以上；胡靖晨所涉施用第二級毒品部分，另經檢察官聲請法院觀察勒戒獲准後執行完畢，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第1340號為不起訴處分確定），嗣於同日下午4時50分許，在上址為警查獲，並扣得玻璃球吸食器1組（下稱本案吸食器，無證據證明與本案有直接關聯）。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官及被告就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見偵卷第38頁，本院卷第56、80頁），核與證人胡靖晨於警詢、偵查及原審審理分別證稱：我在107年2月19日凌晨有與甲○○在房間內一起施用甲基安非他命（見偵卷第11頁背面）；我跟甲○○是男女朋友，所以我施用毒品甲基安非他命不用花錢買，都是由甲○○買回來之後免費供給我施用等語（見偵卷第42頁）；我在107年2月19日當日施用毒品情形，應該是我曾與甲○○一起施用過甲基安非他命，甲○○睡著後我又有另外自己施用過一次；當日施用毒品之來源為甲○○買回居處，買回後我才知道有毒品等語（見原審卷㈡第179、180頁），情節大致相符。而證人胡靖晨於案發翌（20）日，經警採尿送驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應，亦有桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2018/00000000）各1份在卷可資佐證（見偵卷第13、14、45、46頁），足認被告任意性之自白與事實相符。

㈡綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法；且現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第1484號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨參照）。

㈡經查，被告自106年起即有多次施用甲基安非他命之經驗，依其智識程度及過往犯罪紀錄，當可知悉甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥。再者，被告轉讓予證人胡靖晨之禁藥甲基安非他命雖實際數量不詳，惟無證據證明已達淨重10公克以上，依據「罪證有疑，唯利被告」原則，即無由依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，又被告與證人胡靖晨於案發時均為未成年人，亦無依上開毒品危害防制條例第9條第1項之加重論罪之適用，揆諸首揭判決意旨及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決要旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有甲基安非他命之低度行為不另處罰，附此敘明。

㈣又被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，即無探究是否符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減免其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），併予敘明。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告本件轉讓禁藥之犯行，雖於原審改口否認犯行，然於本院準備程序、審理時已全然認罪、知所悔悟(見本院卷第56、80頁)，是關於被告犯後態度之量刑因子與原審已有不同，原審未及審酌此項有利於被告之事實，所為量刑即有未洽。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號判決意旨參照）。本案被告轉讓甲基安非他命與證人胡靖晨施用，戕害證人胡靖晨身心健康，行為固應嚴予非難，惟依證人胡靖晨歷來所證，證人胡靖晨與被告斯時為男女朋友關係，其在與被告交往之前自身即有施用毒品情形，本案被告轉讓甲基安非他命之行為，係因證人胡靖晨向被告索取，並非被告主動提供，且轉讓之數量甚微，約為可供單次施用之份量等語(見偵卷第11頁背面、第12頁、第41頁背面，原審卷第173至180頁)，可知被告係應證人胡靖晨之要求，始允諾提供甲基安非他命與當時為女友身分之證人胡靖晨，尚非主動轉讓甲基安非他命，且所提供之量非多，足見被告之惡性尚非至劣，此為對被告量刑時應考量對被告有利之因素，原審未予審酌，就被告之轉讓禁藥犯行，量處有期徒刑8月，稍嫌過重。從而，被告上訴主張量刑過重，請求再予減輕，為有理由，自應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉禁藥即第二級毒品甲基安非他命具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍轉讓甲基安非他命予胡靖晨，助長毒品禁藥之泛濫，危害他人身體健康及社會治安，實有不該，又參以被告與證人胡靖晨當時為男女朋友之關係，且本件係因證人胡靖晨之要求，被告始允為轉讓甲基安非他命，尚非被告主動提供，且所提供之毒品數量非多，兼衡其素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可考，為高中肄業之智識程度、自陳家庭經濟狀況勉持、案發時尚未成年，有兼職物流工作等家庭經濟生活情形（見原審卷㈡第186頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

四、末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段固定有明文。經查，扣案之本案吸食器，固為證人胡靖晨施用被告所轉讓本案禁藥而用之物，並為被告所有，然尚難認與被告轉讓禁藥犯行有直接關聯性，且該吸食器業經檢察官於被告另案所犯施用毒品案件執行銷毀，有本院公務電話查詢紀錄表1紙在卷可參(見本院卷第69頁)，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。