臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡木忠

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1050號，中華民國108年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第957號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡木忠基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年1月21日14時許，在臺北市○○區○○路00號3樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於同年月23日18、19時許，在上址，以將海洛因粉末摻入香菸點燃抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方於108年1月23日19時5分許，至蔡木忠與友人高雅玲（另案經本院判決有罪）所投宿位在新北市○○區○○路0號儷閣汽車旅館616號房執行臨檢，經徵得登記投宿人即蔡木忠之配偶高雅玲當場同意執行搜索，當場扣得含有第一級毒品海洛因成分之米白色毒品1包，復將被告帶返警局調查時，自蔡木忠皮帶處查獲含有第一級毒品海洛因成分之米白色毒品1包（前開2包之總驗餘淨重計1.05公克），再經警員採集蔡木忠之尿液送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而確悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、起訴程式之審查：

㈠海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第10條第1、2項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。而犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。

㈡經查，被告㈠前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院) 以91年度毒聲字第3199號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年12月19日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署) 檢察官以91年度毒偵字第2362號為不起訴處分確定；㈡復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年6月8日執行完畢釋放出所，由臺灣士林地方檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第72號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於108年1月21日、23日，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

二、搜索程序合法：

㈠被告固辯稱：警察沒有搜索票、拘票，也未徵得我同意即搜索我與高雅玲投宿的旅館房間，當場也沒有搜到任何東西，硬帶我和配偶高雅玲回派出所，毒品是我後來沒辦法，在回到警局後才拿給警察，同意搜索的單子也是回到警局才簽的云云（見本院卷第135頁、第194至198頁）。

㈡然按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者，警察職權行使法第6條第1項定有明文。次按警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索。而刑事訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；又倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）。

㈢查本案係新北市政府警察局中和分局員山派出所警員於108年1月23日19時5分許，至新北市○○區○○路0號儷閣汽車旅館執行臨檢勤務時，經該址616號房之投宿登記人即在場人高雅玲同意後進入搜索，當場於桌上查獲疑似海洛因毒品1包，再於浴室查獲疑似海洛因毒品另1包，旋以二合一毒品檢驗試劑測試，結果均呈第一級毒品海洛因陽性反應，而於同日21時25分逮捕被告，並告以相關權利後，將被告與配偶高雅玲帶回派出採集尿液，嗣於返所後，再自被告皮帶處查獲第一級毒品海洛因1包等情，有新北市政府警察局中和分局解送人犯報告書、在場人高雅玲之警詢筆錄可參（見偵查卷第3至4頁、第11至14頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步檢驗報告單、尿液採驗同意書、現場搜索照片等件存卷可佐（見偵查卷第18至27頁、第30至37頁），被告並坦稱警員臨檢之時，確實由其配偶高雅玲同意警察進入搜索等語明確（見本院卷第194頁），堪認警員係合法進入上開場所房內，並因查得疑似之毒品，而合理懷疑在場者有犯罪嫌疑存在，因之將被告與在場人高雅玲帶返回警局並續予執行搜索身體部分作為，再查得疑似之毒品，觀其程序合於警察職權行使法相關規定及刑事訴訟法第131條之1規定之法定程式。被告辯稱警員違法搜索云云，顯屬無據，不可採信。

三、採尿程序合法：被告再辯稱，警員採尿程序不合法云云（見本院卷第194頁、第196頁）。惟按現行犯或準現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯或準現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯或準現行犯，應認即成立相當理由。次按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察，刑事訴訟法第230條第2項、第3項、第231條第2項、第3項規定甚明。是司法警察知有施用、持有毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取其尿液。經查，本案經合法搜索扣得海洛因毒品及其殘渣袋，不論各該物品所有權誰屬，依現場狀況，客觀上已有相當理由相信被告涉嫌持有、施用毒品，自得以現行犯、準現行犯予以逮捕，警員據此採集其尿液送驗，與刑事訴訟法第205條之2規定尚無不合。則被告辯稱收到非法採尿云云，亦屬子虛，委無足採。

四、證據能力部分：檢察官及被告對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，已如前述，應認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告蔡木忠於警詢、偵訊、原審及本院準備程序均坦承不諱（見偵查卷第5至8、9至10、54至55頁；原審卷第186、200頁；本院卷第135頁），且經證人高雅玲於警詢時證述綦詳（見偵查卷第11至12頁背面）；而被告於108年1月23日23時18分經警採集之尿液送鑑驗之結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命一情，有尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年2月18日出具之尿液檢體編號E0000000號之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵查卷第33、28、59頁），並有自願受搜索同意書1份，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份及查獲現場暨扣案物品照片共9張存卷可憑（見偵查卷第18、20至27、35至37頁）。另扣案之米白色粉末2包經鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分（總驗於敬重1.05公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月7日調科壹字第10823003900號鑑定書在卷可佐（見偵查卷第57頁）。綜上，被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪之理由：

㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前、後分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為分別施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡應有累犯加重情事：被告前①於97年間，因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第4468號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，並經本院以98年度上訴字第1435號判決上訴駁回確定；

②於同年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第288號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第1332號判決上訴駁回確定；③於98年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第754號判處有期徒刑1年2月，並經本院以98年度上訴字第4689號判決上訴駁回確定；上開①至③所示之罪，經本院以99年度聲字第882號裁定應執行有期徒刑3年2月確定；④於98年間，因妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1508號判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定；⑤於99年間因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第244號判處有期徒刑1年1月確定；上開④、⑤所示之罪，經新北地院以99年度聲字第2767號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，經與上開應執行有期徒刑3年2月接續執行，於103年1月31日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，乃依前揭規定，均加重其刑。

叁、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察勒戒及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其於警詢時自陳國中畢業之智識程度，犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，考量其有累犯情況，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7月。且說明：扣案之第一級毒品海洛因（總驗餘淨重合計1.05公克），屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬），其外包裝袋2只係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，係被告所有供其為本件施用毒品海洛因所用之物，此據其於本院訊問、準備程序中供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另扣案白色粉末1包（扣押物品編號2）未檢出法定毒品成分，且被告雖坦承為其所有，然否認與本案施用毒品之犯行有關，復查無其他積極證據足認上開物品與本案犯罪事實有何關連，故不併於本案宣告沒收等情，核其認事用法俱無違誤，量刑及上開沒收（銷燬）部分尚屬允當。

二、被告上訴意旨略以：警察違法搜索、非法採尿，且被告在未採尿前即主動告知有施用海洛因，因此應可算自首可以減刑云云。惟本案並無警察違法搜索取得扣案毒品，亦無非法採尿取得被告尿液送檢驗等情事，已經本院論述同前。且查：刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。本案係警員至汽車旅館執行臨檢勤務時，經被告之配偶高雅玲同意進入彼等投宿之房內搜索，並查獲疑似海洛因毒品之不詳粉末2包（其中1包嗣經確認檢驗不含毒品成分），而將被告帶回勤務處所，再於被告皮帶處查獲第一級毒品海洛因1包，被告始於其後之警詢筆錄中坦承有施用海洛因及甲基安非他命等情，有新北市政府警察局中和分局刑事案件報告書、解送人犯報告書及被告與在場之高雅玲警詢筆錄各1份在卷可按（見偵查卷第1至13頁背面），是警方於被告坦承犯行前，顯已掌握確切證據，合理懷疑被告施用毒品之情事，故被告顯不符合自首規定，無從依上開規定減輕其刑。綜上，被告以上開各情指摘原審判決，俱為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。