臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

徐偉桓

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易緝字第19號，中華民國109年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第4463、4464、6697號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐偉桓於民國107年11月24日晚間11時53分許，偕同陳俊甫（所涉恐嚇罪嫌另經檢察官處分不起訴）投宿於臺北市○○區○○路00號之探索汽車旅館，因不滿該旅館櫃檯人員邱繼峰、馬奎禎之服務態度，於隔（25）日凌晨3時40分許退房時，徐偉桓即基於恐嚇危害安全之犯意，持外觀足以亂真之黑色玩具手槍1把（未扣案），至該旅館櫃檯對著邱繼峰、馬奎禎做出拉滑套之動作，致邱繼峰、馬奎禎2人心生恐懼，足以生危害於安全。

二、徐偉桓與陳俊甫（所涉加重竊盜犯行經原審判刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於107年11月25日凌晨4時許，前往臺北市○○區○○路0段000號之國防醫學院（下略）三軍總醫院，推由徐偉桓在病房外把風，陳俊甫進入12號病房15之1病床，徒手竊得丁偉放置在病床旁桌子上之手機1支（廠牌Apple、型號Iphone7，價值新臺幣〈下同〉1萬7,000元）。

三、案經馬奎禎、丁偉分別訴由臺北市政府警察局南港分局、內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、審判範圍：上訴人即被告徐偉桓因竊盜等案件，經檢察官提起公訴，第一審判決被告徐偉桓犯恐嚇危害安全罪（原判決附表編號1，即起訴書犯罪事實欄三之㈠）、共同犯侵入有人居住建築物竊盜罪，共2罪（原判決附表編號2，即起訴書犯罪事實欄三之㈡進入12號病房，竊取告訴人丁偉手機1支；原判決附表編號3，即起訴書犯罪事實欄三之㈡進入33號病房，竊取告訴人胡寶釵手機1支及平板電腦1台）。被告不服提起上訴，嗣於本院準備程序撤回原判決附表編號3所示部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第115頁）。因此，本院審理範圍，不包括已撤回上訴之此部分。

二、證據能力之說明：本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官及被告均同意有證據能力（本院卷第108-111頁），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第148-152頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠犯罪事實欄一部分：此部分之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理時坦承不諱（第6697號偵卷第9頁；第4463號第57-59頁；審易緝卷第134頁；本院卷第112、152頁），核與證人即告訴人馬奎禎、被害人邱繼峰、友人陳俊甫於警詢之指證訴情節相符（第6697號偵卷第45-47、49-50、57-59、61-63、23頁），並有探索汽車旅館監視錄影翻拍照片、臺北市政府警察局實驗室案件編號0000000000C48號鑑定書在卷可查（第6697號偵卷第37、95-96、110-115頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，可以採信。從而，此部分事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

㈡犯罪事實欄二部分：訊據被告固不否認於上述時間與陳俊甫一起前往三軍總醫院，且於陳俊甫進入12號病房時，其在病房外走道等待陳俊甫（第4463號偵卷第59頁）；惟矢口否認與陳俊甫共同竊取丁偉之手機1支，並辯稱：陳俊甫到12號病房15之1病床偷手機部分，我沒有參與，我也沒有幫他把風，陳俊甫變賣手機的錢，我也沒有分到等語（本院卷第107頁）。經查：

⒈被告於108年3月15日警詢時供承：我跟陳俊甫在醫院行竊時，我只有進去拿Samsung平板電腦1台，我在外面把風，陳俊甫進入病房內竊取，變賣贓物大約5,000元，銷贓所得我跟陳俊甫一人一半，陳俊甫交給我2,500元等語（第6697號偵卷第8-9頁），已供承其與陳俊甫有共同行竊之犯意聯絡及行為分擔，事後更取得平均分配之犯罪所得。

⒉證人即共犯陳俊甫於108年1月29日警詢時供稱：我是在107年11月25日半夜，從探索汽車旅館搭計程車到三軍總醫院，從急診室出入口進入，然後再到病房行竊，另一名共犯是徐偉桓，我是隨機挑選目標，看見病房內的病人睡覺就進入行竊，我有竊取1支手機，我們輪流，一人把風一人進入病房行竊，徐偉桓也有竊取1支手機，我和他是因為缺錢花用等語（第4463號偵卷第8-9頁）；又於108年9月6日偵訊時供稱：我們從汽車旅館離開前往內湖三軍總醫院，我與徐偉桓前後在2間病房行竊，我偷1支手機，另外1部平板電腦及1支手機是徐偉桓偷的，我們的分工是我在偷的時候他在外面等，他在偷的時候我在外面等，我們偷到的東西由我在臉書賣掉，售價是幾千元，我跟徐偉桓平分等語（第4463號偵卷第141、143頁）；復於109年12月9日本院審理時證稱：107年11月25日凌晨我有跟徐偉桓去三軍總醫院，目的就是去竊取人家的手機，我進入病房偷手機時，徐偉桓在門口把風，我們一人進去偷一次，偷到的東西我拿去臉書變賣，賣的錢我有分給徐偉桓，應該是一人一半，我們在分配錢的時候，沒有管誰偷的比較多錢，就是平均分等語（本院卷第142-148頁），共犯陳俊甫歷次之供證述情節均一致，即上述時間被告與陳俊甫一起前往該醫院之目的，就是要竊取病房內之手機等財物，並輪流尋找目標進入病房行竊，另一人則在病房外為下手行竊之人「把風」，事後並平均分配犯罪所得。

⒊佐以臺北市政府警察局內湖分局刑案案件報告書所載（檢附監視器錄影翻拍照片）、三軍總醫院病房走道之監視錄影翻拍照片（第4463號偵卷第31-33頁），清楚可見陳俊甫進入病房行竊時，被告在病房外走道徘徊，且在各病房之間行走時，2人均一起行動，顯然被告於陳俊甫進入病房行竊時，確有為其把風之行為。

⒋被告與陳俊甫一起進入三軍總醫院之目的既在行竊，且一起行動，分別尋找行竊目標，待陳俊甫進入病房行竊時，被告復在病房外走道為其把風，事後更與陳俊甫平均分配犯罪所得，足認被告與陳俊甫有共同竊取病房內財物之犯意聯絡及行為分擔，被告所辯並非可採，此部分之事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠法律修正之說明：

⒈被告行為後，刑法第305條於108年12月25日修正公布施行，並於同年月27日生效。而修正前刑法第305條規定之罰金刑為「銀元3百元」，修正後則為「新臺幣9千元」，修正後之規定，僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定（提高為30倍），予以載明使之明確，刑度並未變更，對被告而言，並無有利、不利之比較適用問題，應逕行適用裁判時法即現行刑法第305條之規定。

⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項規定，於108年5月29日修正公布，並自同年月31日生效。經比較新舊法之結果，修正前之罰金刑為「新臺幣10萬元以下」，修正後提高為「新臺幣50萬元以下」，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時法即修正前刑法第321條第1項規定。

㈡按醫院為住院及急診病人居住或使用之處所，且均有住院醫師值班，以照顧住院及急診之病人。而醫院病房除房門外，醫院尚針對個別病床設有布簾，提供病人及其家屬私人使用之空間，各病人在住院期間，即取得該特定空間之使用權，並享有管領支配力，顯見病患在住院期間，仍有居住安寧不受他人任意侵擾之權。從而醫院病房既係病人接受醫療及休養生息之處所，病人住院期間，病房即為其生活起居之場域，各有其監督權，除負責診治之醫生及護理人員在醫療必要之範圍內，得進出病房外，尚非他人所得隨意出入，自不屬於公共場所或公眾得出入之場所。是醫院病房難謂非刑法加重竊盜罪所稱之有人居住之建築物，倘乘隙侵入醫院病房內行竊，自已構成刑法侵入有人居住之建築物竊盜罪（最高法院101年度台非字第140號判決意旨參照）。查被告與共犯陳俊甫未得允許進入告訴人丁偉之病房竊取財物，依上開說明，醫院病房之財產、生活起居安寧、人身自由及安全之法益保護需求，與一般住家、旅館房間之使用人法益相較，並無不同，從而告訴人丁偉之病房為其於醫院生活起居之場域，並取得包括特定使用病床之特定空間之使用權，並非他人所得隨意出入，而非公共場所或公眾得出入之場所，則被告就犯罪事實欄二所為，該當修正前刑法第321條第1項第1款侵入有人居住建築物竊盜罪。

㈢罪名部分：

⒈核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；犯罪事實欄二所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住建築物竊盜罪。

⒉被告以一恐嚇行為，同時恐嚇告訴人馬奎禎、被害人邱繼峰，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以一罪。

⒊被告與陳俊甫共同竊取告訴人丁偉財物之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒋被告上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣刑之加重部分：被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度審訴字第1756號判決判處有期徒刑9月、5月確定；②竊盜案件，經新北地院以105年度審易字第2066號判決判處有期徒刑6月、3月（2罪）、8月確定；③施用毒品案件，經新北地院以105年度審訴字第1179號判決判處有期徒刑10月、6月，上訴後有期徒刑10月部分經本院以106年度上更一字第65號判決改判為有期徒刑9月確定；上開①、②案之有期徒刑6月、3月、3月部分，經新北地院以105年度聲字第4706號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（刑期自105年4月5日起至106年12月4日止，下稱甲刑期）；並與②案之有期徒刑8月部分（刑期自106年12月5日起至107年8月4日止，下稱乙刑期）及③案之有期徒刑6月部分（刑期自107年8月5日起至108年2月4日止，下稱丙刑期）接續執行，於107年7月27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑3月30日，惟被告於107年7月27日假釋出監時，上開甲刑期1年8月部分，已於106年12月4日執行完畢，有被告之前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌犯罪事實欄二部分，其於前案竊盜罪入監執行完畢後，再犯相同之竊盜犯行，足見被告對此類犯罪有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，兼衡本次所犯竊盜罪之犯罪動機、目的，及其年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，認有再延長其矯正期間而達防衛的效果，適用累犯規定加重其法定最低本刑，並無罪刑不相當之情形，爰就犯罪事實欄二之加重竊盜犯行，依刑法第47條第1項規定加重其刑。至於犯罪事實欄一所犯恐嚇危害安全罪，與其構成累犯之前案，犯罪類型及罪質均非相同，難認其對此類犯罪有特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，為避免罪刑不相當，爰不依累犯規定加重最低本刑。

五、沒收部分：

㈠犯罪事實欄一部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第4項定有明文。查未扣案之黑色玩具手槍1把，為被告所有，供其為恐嚇危害安全犯行所用，被告於原審審理時雖供稱該玩具手槍業經扣押（審易緝卷第158頁），惟其於警詢時係供稱該槍枝已借予友人洪宇軒把玩等語（第6697號偵卷第10頁），且卷內亦無該槍枝之扣案資料，爰依上述規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪事實欄二部分：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點在於所受利得之剝奪，苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。關於共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，此為終審法院近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收；且共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。

⒉查被告及共犯陳俊甫同日先後共同竊取告訴人丁偉之手機1支（廠牌Apple、型號：Iphone7，價值1萬7,000元），及附表編號3所示告訴人胡寶釵所有之財物（手機1支〈廠牌：OPPO、型號：A3〉、平板電腦1台〈廠牌：Samsung、型號：TabA8〉，價值共計3萬元），被告及共犯陳俊甫均一致供稱已交由陳俊甫變賣得款5,000元，由2人均分配，即各享有犯罪所得2,500元，已如前述，且此項犯罪所得及其數額之認定，並不適用嚴格證明法則，其2人就所竊財物之「變得之物」（即替代價值利益）既已分配明確，且分別供述一致，依上開說明，本院自應就被告實際所分得之利得宣告沒收及追徵。

⒊被告就同日與共犯陳俊甫共同行竊2次所得全部財物，分配之犯罪所得為2,500元，則單獨計算各次犯罪所得時，自應將被告全部所分得之財物平均計算，即就犯罪事實欄二所示該次犯行，犯罪所得為其同日2次犯行全部所得之半數，即1,250元；該筆款項未扣案，應依上述規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、上訴駁回之理由（恐嚇危害安全罪部分）：

㈠犯罪事實欄一之恐嚇危害安全罪部分，被告上訴意旨略以：恐嚇部分我認罪，但我沒有恐嚇罪前科，原判決依累犯規定加重致量刑過重等語（本院卷第107頁）。經查，被告有上述有期徒刑執行完畢之情形，其於5年以內故意再犯本案恐嚇危害安全罪，為累犯，已如前述，因此原判決主文諭知「累犯」並無違誤（詳附表編號1所示）；且被告構成累犯之前案（施用毒品、竊盜等案），與恐嚇危害安全罪之犯罪類型及罪質均非相同，難認其對此類犯罪有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，就此原判決理由中僅說明前案竊盜部分與本案竊盜罪之罪質相同、犯罪類型、手法相似，故依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（見原判決犯罪事實及理由欄二之㈤），即原判決僅就被告所犯竊盜罪部分，依累犯規定加重其刑，並未就恐嚇危害安全罪部分依累犯規定加重其刑，難認有誤或裁量不當，被告上訴指摘恐有誤會。

㈡原審經審理結果，認為被告此部分犯行之事證明確，論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪，累犯，並以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人馬奎禎、被害人邱繼峰素不相識，僅因不滿其等之服務態度，一時氣憤，未思和平理性解決，竟持玩具手槍恐嚇告訴人馬奎禎、被害人邱繼峰，造成其等身心不安，法治觀念薄弱；考量其犯後已坦承犯行，未能與告訴人及被害人等和解之犯後態度，暨被告之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並諭知沒收追徵未扣案之黑色玩具手槍1把，經核原審此部分之認事用法，並無不合，量刑時已考量前揭情狀，難認有上訴意旨所指依累犯規定加重其刑致量刑過重之情。被告執前詞上訴指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

七、撤銷改判及量刑理由（加重竊盜罪部分）：

㈠犯罪事實欄二之共同犯侵入有人居住建築物罪部分，原判決認被告此部分犯行之事證明確，並依修正前刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住建築物罪論處，固非無見。惟查：⒈原判決認被告坦承犯行，並改依簡式審判程序審理判決；惟刑事訴訟法第273條之1第1項規定之簡式審判程序，必須被告就被訴事實為有罪之陳述，但被告於原審審理時明確表示：Iphone部分都是陳俊甫偷的，與我無關等詞（審易緝卷第158頁），難認其就此部分被訴之犯罪事實為有罪之陳述，原審未詳加釐清，逕依簡式審判程序為認罪之判決，即有違誤。⒉原判決理由認被告此部分犯行，係在前述甲刑期於106年12月4日執行完畢5年以內故意再犯，符合累犯要件，並依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌後認有依累犯規定加重其刑之必要；惟被告所犯加重竊盜罪之法定最低本刑為有期徒刑6月，原判決加重其刑後卻仍量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，亦有違誤。⒊刑法沒收犯罪所得，本質上為準不當得利之衡平措施，即藉由沒收犯罪所得澈底剝奪被告之不法利得，使回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，並非用以清算當事人間全部民事法律關係，亦非侵權行為之損害賠償性質，而回復被告與告訴人間之財產分配關係。原判決以被告與共犯陳俊甫就所竊財物之變得物與原物間價差甚鉅為由，未審酌被告與共犯陳俊甫均一致供承所竊財物已變價，實際各分得2,500元之事實，仍諭知與共犯陳俊甫共同沒收原物，所採之理由與共犯應依各人實際分配所得沒收之原則，及刑法沒收犯罪所得制度之法律性質不符，恐有與被害人得依民事損害賠償規定請求回復原狀之制度相混淆，難認允當。被告上訴否認此部分犯行，雖無理由，已如前述；然原判決此部分既有上開可議之處，即無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途賺取財物，竟與共犯趁住院病患身體不適、深夜熟睡時，進入病房竊取他人財物變賣花用，所為不無有趁火打劫之嫌，惡性非低；並考量其犯罪動機、目的、手段，暨其犯後未能誠實面對自己之錯誤，更未賠償告訴人損失之態度；兼衡其自述：國中畢業，入監前沒有工作，未與家人同住等語（本院卷第113頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官吳昭瑩偵查起訴，由檢察官李豫雙到庭執行職務。