臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

何禮達

上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易字第1397號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第7411號、109年度偵字第12306號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何禮達受雇於○○公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱○○公司），○○公司將何禮達派駐於桃園市○○區○○○○街000巷0號○○○○社區擔任總幹事，受託負責處理該社區管理費、清潔費、磁扣費之代收保管與存入銀行專戶，以及代繳、給付廠商工程費、服務費等財務與帳務工作，為從事業務之人。詎何禮達因於期貨市場失利急需用款，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之單一犯意，接續於民國105年4月30日至107年11月11日間，利用收取上開款項職務之便，將○○○○社區款項共新臺幣（下同）43萬6248元挪為他用、侵占入己。

二、案經○○○○社區管理委員會訴由桃園市政府警察局中壢分局報請、○○公司告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）何禮達就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告何禮達於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見108年度他字第1665號卷，下稱他卷，第21頁；108年度偵字第7411號卷，下稱偵卷，第59頁；原審卷第76、81頁；本院卷第56、106頁）；核與證人潘福來（被害人即○○○○社區管理委員會原主任委員）、季永芳（接任之總幹事）分別於警詢、偵查中之指證情節相符（見偵卷第17至19、57至59頁），並有○○公司應徵人員履歷表、被害人107年度管理費收款一覽表及相關存簿帳戶資料影本、被告自白書及簽發予被害人之本票影本、桃園市政府警察局中壢分局108年4月3日中警分刑字第1080014406號函暨檢附之財務報表、建物所有權狀等在卷可稽（見他卷第5至6、7至10頁；偵卷第29至31、65至71、87、91、105至123、129頁），足見被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。準此，被告業務侵占犯行堪以認定，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按被告行為後，刑法第336條第2項已於108年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適用修正後之規定。

㈡查被告係○○公司派駐被害人之總幹事，受託負責處理被害人管理費、清潔費、磁扣費之代收保管與存入銀行專戶，以及代繳、給付廠商工程費、服務費等財務與帳務工作，為從事業務之人，其利用職務之便，侵占上開款項，核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告自105年4月30日至107年11月11日間，基於業務侵占之單一犯意，多次利用職務上收取、保管款項之機會，侵占業務上所持有之款項等行為，係出於同一犯意，於緊密之時間、同一地點實施，犯罪手法相同，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。至於公訴意旨雖認被告尚涉犯刑法第342條第1項之背信罪；惟按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言；故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷，有最高法院42年台上字第402號判例意旨可參。被告所為既已該當業務侵占罪，業如前述，揆諸前開意旨，被告所為自無從論以背信罪，公訴意旨就此部分容有誤會，附此敘明。

三、上訴駁回：

㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用刑法第336條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告身為智慮成熟之成年人，竟利用職務之便，以易持有為所有之意思，將業務上所持有之物侵占入己，所為實非足取，惟念被告犯後坦承犯行，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、侵占之金額、已賠償被害人即○○○○社區管理委員會部分損失之態度尚可，自陳其專科畢業之智識程度，從事總幹事工作，月薪3 萬元等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準。且說明被告侵占之金額，依刑法第38條之2第2項規定，不宜宣告沒收（追徵）（此部分認定之理由雖有不同，詳下述，但於本案結論不生影響，自無庸撤銷改判）等旨。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告未具體指摘原判決有何認事用法或量刑不當之處而提起提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，得以之調節而不沒收或追徵。查本案被告之犯罪所得為43萬6248元，均未扣案，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。然被告於本案案發後，即先後償還22萬8000元（迄至110年1月份給付之款項）、2萬元（即110年2月份給付之款項）予被害人，共計24萬8000元，有公務電話紀錄、被害人提出之被告還款紀錄明細1紙及匯款單據影本2張在卷可查（見本院卷第83、85、117、121頁），此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。至被告就未償還部分(即：尚餘18萬8248元)，其承諾餘款可按月給付2萬元之金額分期清償等語（見本院卷第21頁），本院已宣告被告應履行如主文第2項所示之緩刑負擔(如後述)，以彌補被害人所受損害為優先，讓被告將其收入優先支付被害人，達回復合法財產秩序之目的，無庸再就被告之犯罪利得諭知沒收，以免被告面臨雙重或重複追償之不利，或造成其生計難以維持之窘境；況且，倘被告未確實履行主文第2項所示緩刑負擔，不僅須承擔緩刑宣告遭撤銷之不利益，且依刑法第74條第4項規定，被害人得持本判決為民事強制執行名義，對被告之財產聲請強制執行，亦達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的。是本院審酌上情，認就被告其餘未償還犯罪所得18萬8248元部分再予以沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。

㈢緩刑之宣告：被告前雖因偽造文書案件，經本院以88年度上訴字第2831號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經最高法院以89年度台上字第203號駁回上訴確定，並於89年12月2日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於90年4月20日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，其後未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。是被告因一時失慮，致罹刑章，惟被告犯後坦承犯行，且一再表示願意賠償被害人，且持續履行中，顯見被告甚有悔悟之意，本院信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另本院為確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，且期使被告確切明瞭其行為對社會所造成之危害，以培養正確法治觀念，並審酌被告尚未給付之賠償金額、被告自陳之履行能力，爰依刑法第74條第2項第3款規定，併予宣告被告應賠償被害人18萬8248元，並應自110年3月起，按月賠償2萬元至賠償完畢止。復此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義。倘被告未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔（即：如期賠償被害人），且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。