臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

許永昌

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第128號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第4287號、第4309號、第4801號，108年度毒偵字第562號），提起上訴，經本院判決後（108年度上訴字第3078號），由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟先後為下列行為：

㈠甲○○與乙○○（業經另案判決）共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，由乙○○以其所有三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），甲○○則持其配偶所申辦之0000000000號行動電話為聯絡工具，先後於民國107年11月18日、108年1月8日，以新臺幣（下同）2,000元至3,000元不等之價格，分別販賣甲基安非他命予肥董、0000000000號門號持用人某男營利（販賣毒品對象、時間、地點、金額、數量均詳如附表編號1至2所示）。

㈡甲○○基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，持用乙○○所有之三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），於108年1月16日，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命予0000000000號門號持用人某女營利（販賣毒品對象、時間、地點、金額、數量詳如附表編號3所示）。

㈢嗣因臺灣士林地方檢察署檢察官據報指揮警方發現甲○○確有與乙○○共同販賣毒品之犯行，經簽發甲○○拘票後，於108年3月6日15時許，為警在新北市○○區○○街00號拘獲甲○○，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：檢察官起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉嫌販賣第二級毒品(共3罪)、施用第二級毒品(共1罪)，經原審均判處有罪後，被告提起上訴，並於上訴期間撤回就施用第二級毒品罪部分之上訴（見本院前審卷第103頁）而確定，而販賣第二級毒品部分，則經本院判處無罪後，檢察官不服提起第三審上訴，判決撤銷發回本院審理，回復第二審程序，是本院審理範圍僅限檢察官起訴販賣第二級毒品(共3罪)部分，先予敘明。

貳、證據能力部分：當事人及辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，同意作為證據，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自具有證據能力。

叁、實體部分：

一、就附表編號1至3所示之事實，各有下開證據可佐：

㈠就被告與乙○○共同販賣甲基安非他命予肥董即附表編號1 所示之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107年度偵字第4801號卷第51至52頁；107年度聲羈字第41號卷第64頁；108年度毒偵字第562號第93頁；原審108年度訴字第128號卷第62至63、165、363頁；本院卷第116、175頁），核與證人即共同被告乙○○於偵查中證述之情節相符（見偵字第4287號卷第319頁），被告與乙○○於案發前先以電話聯繫毒品販賣及運送等節，有被告所使用之0000000000號行動電話門號與乙○○使用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第4801號卷第162頁）。

㈡就被告與乙○○共同販賣甲基安非他命予某男即附表編號2 所示之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第4801號卷第52至53頁；聲羈卷第64頁；毒偵字第562號卷第93頁；原審訴字卷第62至63、165、363至364頁；本院卷第116、175頁），核與乙○○於偵查中證述情節相符（見偵字第4287號卷第319至321頁），乙○○與某男於案發前先以電話聯繫毒品交易等節，有乙○○使用之0000000000號行動電話門號與某男使用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文存卷可考（見偵字第4801號卷第207至208頁）。

㈢被告販賣甲基安非他命予某女即附表編號3所示之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第4801號卷第53至54頁；聲羈卷第64頁；毒偵字第562號卷第93至95頁；原審訴字卷第62至63、165、364頁；本院卷第116、175頁），被告與某女於案發前先以電話聯繫毒品交易等節，有被告使用乙○○之0000000000號行動電話門號與某女使用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文附卷可考（見偵字第4801號卷第221頁）。

㈣另參以被告就附表編號1至3所示之事實於原審訊問時自承：我知道送毒品給前開三人是要賣的，不是免費給對方用的等語（見聲羈卷第64頁），而證人即同案共犯乙○○亦於原審自承：我販賣毒品之利潤大約300元至500元，不管是賣3公克、2公克或1公克，每次都是賺300元至500元等語（見原審訴字卷第57頁），足見被告與乙○○共同販賣甲基安非他命，主觀上具有營利意圖，殊甚灼然。綜上，被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信。

㈤至於被告就附表編號3所示之事實，雖亦坦承係與乙○○所共犯，然為證人乙○○於本院審理時翻異前於偵訊之證言，改口證稱：附表所示3件販賣第二級毒品之事實，均係於警詢前，就與被告套好，且於偵訊、審理時均認罪，目的是為讓甲○○可以以供出上游獲取減刑，其實內容子虛烏有等語（見本院卷第157至165頁）。然對照通訊監察譯文，除附表編號3事實對應之通訊監察譯文（見偵字第4801號卷第221頁），係被告持用證人乙○○之電話與販賣對象某女之對話內容外，其餘均為乙○○直接與販賣對象「肥董」、「持用0000000000號行動電話門號之某男」通話內容，被告復自承其確實承證人乙○○之命，前往交付毒品及收取價金，是如附表編號1至2所示犯行，綜整前開㈠、㈡所示證據，可認確實為被告與乙○○所共犯，證人乙○○於本院就此部分之證述，要難採信。而附表編號3所示之犯行，除被告所持用者係乙○○之行動電話與購毒者對話外，觀其等對話內容，並未言及乙○○有參與和購毒者交易甲基安非他命之相關內容，是被告此部分供述乙○○亦為其販賣第二級毒品給持用000000000行動電話門號某女之共犯，顯無其他補強證據以實其說，尚難遽認乙○○就此部分亦涉共同販賣第二級毒品罪嫌，附此敘明。

㈥綜上，本案事證明確，被告前開共同販賣、販賣第二級毒品犯行至堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項規定，均於109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行。修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後法定刑規定已有提高，顯未較有利於被告；另修正前該條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，依此次修正說明，修正後僅限於被告於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後辯論終結時，均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定亦未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，就有關犯行，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項規定。原判決未及就修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項為新舊法比較適用，惟無礙判決結果，由本院予以補充敘明即可。

㈡核被告就附表編號1至3，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命行為前，意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告與乙○○就附表編號1至2號所示之販賣第二級毒品罪（共2罪）犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告所犯前開3次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前於100年間因①犯傷害、妨害自由、強制性交等案件，經臺灣士林地方法院以100年度訴字第16號判決處有期徒刑1年、8月、4年，被告提起上訴後，經本院以100年度侵上訴字第233號判決駁回上訴確定；②因傷害案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第571號判決處有期徒刑3月確定，①②兩案嗣經本院以101年度聲字第12號裁定應執行刑有期徒刑5年6月確定（下稱第1執行案）；③因傷害及妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以100年度侵訴字第8號判決處有期徒刑4月、4月、6月、10月，應執行有期徒刑1年10月，上訴後經本院以101年度侵上訴字第159號判決上訴駁回確定（下稱第2執行案）；被告於100年10月6日入監服刑，前開2執行案接續執行，於105年10月27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於106年12月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案事實欄一、㈠㈡（即附表編號1至3）所示之3罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，依司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告於前述罪刑執行完畢不久，未能記取教訓，深切反省，再犯本案販賣第二級毒品案件，及本案犯罪情節等綜合以觀，認依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並無使其因上開犯行所受之刑罰超過所應負擔罪責，人身自由將因此遭受過苛侵害之虞，亦無罪刑不相當之虞，是就被告所犯前開各罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告就附表編號1至編號3所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈦辯護人雖為被告辯護稱：被告係為報答乙○○恩情，幫乙○○交付3次毒品，並未獲得任何利益，犯罪情狀應可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，被告業已適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，要無情輕法重之憾，且被告與乙○○於3個月內，販賣3次第二級毒品，實屬不該，是以，衡酌全案情節，當難認本案在客觀上有何足以引起一般人同情或顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人上揭所辯，尚無可採。

肆、撤銷原判決之理由（即事實欄一、㈡部分）：

一、原審就事實欄一、㈡部分，固認係與乙○○所共犯，惟此部分除據被告供述外，別無其他證據以實其說，又係被告持用乙○○之行動電話與毒品交易對象某女通聯，對話內容亦未言及乙○○有何參與本次毒品交易內容，尚難僅憑被告所持用者乃乙○○之行動電話，遽認乙○○有何指使被告交付第二級毒品甲基安非他命並向某女收取對價之情事，則此部分應認係被告一人所犯，就其販毒價金，雖未據扣案，亦應於被告項下宣告沒收。基此，被告上訴意旨認此部分量刑過重為無理由，惟原判決此部分有前述之瑕疵，應由本院就此部分撤銷改判，並就原審定執行刑部分亦一併撤銷。

二、量刑理由：審酌被告知悉甲基安非他命對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍為前開販賣甲基安非他命之行為，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；並考量被告未曾有過販賣毒品之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且於審判中始終坦承犯行，犯後態度良好，販賣毒品之次數零星，數量亦不多，並衡酌渠等犯罪動機與手段，被告之智識程度為國中畢業、單親扶養一幼兒，家庭經濟狀況僅能勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、沒收部分之說明：

㈠被告就如附表編號3所示販賣第二級毒品犯行，獲有犯罪所得2,000元，亦業經認定如前，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告持以作為聯絡工具之0000000000號行動電話，係其配偶所申辦，且未扣案，為被告所自承（見偵字第4801號卷第48頁），被告非該行動電話之所有權人，亦無積極證據認定被告有處分權，自無於被告此部分犯行主文項下一併宣告沒收之必要。

伍、駁回上訴之理由（即事實欄一、㈠部分）：

一、原審認為被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項等規定，審酌被告知悉甲基安非他命為第二級毒品，成癮後戕害施用者之身心甚鉅，卻無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣方式流毒予購毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，被告與乙○○共同販賣次數、且被告並未獲得販毒利益，均坦承販毒犯行之犯罪後態度，兼衡被告為高中肄業之智識程度、育有1子，父母健在、羈押前在萬華開設飲食小吃店，收入尚可，但小吃店目前已結束營業之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如附表「原審罪名及宣告刑」欄編號1、2所示之刑。復就沒收部分說明：㈠被告就如附表編號1至2所示販賣第二級毒品犯行，係由乙○○事後向購毒者取得如各該編號所示之販毒價金，被告並未獲得任何價款或利益，被告無犯罪所得，自無庸宣告沒收。㈡被告持以作為聯絡工具之0000000000號行動電話，係其配偶所申辦，且未扣案，為被告所自承（見偵字第4801號卷第48頁），被告非該行動電話之所有權人，亦無積極證據認定被告有處分權，自無於被告此部分犯行主文項下一併宣告沒收之必要。是核原審之認事用法，並無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。

二、被告雖以原審量刑過重為由提起上訴，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決已就被告之犯罪動機、手段、素行、智識程度、家庭經濟狀況、所需撫養照顧之人士、是否坦承之犯後態度、是否取得販賣所得之價金，以及毒品對人體和社會所生危害、販賣毒品之次數與數量等刑法第57條規定之事項，論述採為科刑之考量，並未逾越法定刑度，亦無濫用權限之違法情形。被告上訴意旨猶執陳前詞指摘原審此部分之量刑不當，難認有理由，應予駁回。

陸、定執行刑之說明：考量上開撤銷及駁回部分各罪宣告刑之有期徒刑總和上限、各刑中最長期，前開3罪為相同犯罪類型（販賣第二級毒品罪），於合併處罰時之責任非難重複程度，暨被告各犯罪情節、危害情況、侵害法益、犯罪次數及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判斷，依法定其應執行刑如主文第四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。