臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳清華

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1394號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第1065號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳清華前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，再經裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，嗣又經裁定撤銷停止強制戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，已於民國92年1月15日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以92年度戒偵字第57號為不起訴處分確定。又於95年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經原審法院以95年度桃簡字第2832號判處有期徒刑4月確定（於本案不構成累犯）。嗣後另因①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度重訴字第7號、101年度重訴緝字第3號判處有期徒刑11月，上訴後，經本院以101年度上訴字第3127號駁回上訴確定；②偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴字第300號判處有期徒刑6月、8月，上訴後，分經本院以100年度上訴字第3025號及最高法院以101年度台上字第693號駁回上訴確定，上開①②罪刑，嗣經本院以104年度聲字第178號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，入監執行後，已於104年6月23日期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年2月1日上午9時許，在桃園市○○區○○街00巷00號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午5時10分許，為警在桃園市○○區○○街00號前盤查，陳清華於偵查機關尚未發覺犯罪前，即主動交付如附表所示之第一級毒品海洛因，向警坦承上開施用毒品犯行，自首而接受裁判。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實業據上訴人即被告（下稱被告）陳清華於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院審理中，均自白不諱，其經警查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年2月20日濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第28、第65頁），又被告經警查扣如附表所示之白色粉末1包（含袋毛重0.94公克，因鑑驗取用0.0047公克，驗餘毛重0.9353公克），經檢驗結果為第一級毒品海洛因陽性反應，此有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案物及現場照片共5張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告1份在卷為憑（見毒偵卷第22至27、66頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內復因施用毒品案件經法院判處罪刑之事實，有本院被告前案紀錄表1份在卷為憑。是被告初犯施用毒品之行為，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，於5年內再犯施用第二級毒品罪，由法院判處罪刑確定，現又犯本件施用第一級毒品罪，即應依毒品危害防制條例第10條第1項規定處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因上開施用第一級毒品而持有第一級毒品海洛因，其持有毒品行為為施用毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡關於累犯加重其刑之說明：

1.被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。爰審酌被告前已有多次施用毒品犯行，屢經判刑、執行仍不知悔改，再為本件罪質相同之犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，有依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑之必要。

㈢被告於本案施用毒品犯行尚未被偵查機關發覺前，主動向員警自首而接受裁判之事實，有桃園市政府警察局保安警察大隊108 年8 月19日桃警保大行字第1080005853號函暨所檢員警職務報告在卷可考（見原審卷第12、13頁），被告對於未被發覺之罪自首而受裁判，符合刑法第62條前段自首規定，酌予減輕其刑，並依法先加後減。

㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查，毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑，為6月以上5年以下有期徒刑，而被告自身有施用第一級毒品海洛因之習性，且多次受法院論罪科刑，其明知施用毒品容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，本件復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，依其犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般人同情，難認有何顯可憫恕、情輕法重之情事，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，被告上訴主張應依刑法第59條減輕其刑云云（見本院卷第25頁），自無可採。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項、第62條前段等規定，並說明審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑7月。復就沒收部分說明：扣案如附表所示之毒品，係供被告本案施用所查獲，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告施用第一級毒品犯行，堪值憫恕，應依刑法第59條之規定酌減，且被告符合自首，原審量刑過重，請求輕判得易科罰金之刑云云。然被告主張適用刑法第59條規定，難認可採，業經本院說明如上。又按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。本件原判決已以被告之責任為基礎，敘明被告構成累犯應予加重，且符合自首規定，依法先加後減之，並詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，原審所為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，自無違法之可言。被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，請求輕判得易科罰金之刑，難認有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。