臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即受刑人

張浩君

上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國109年7月20日裁定（109年度聲字第953號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人張浩君因犯如附表所示之罪，經法院分別判處如附表所示之刑，且於如附表所示日期分別確定，其中如附表編號1至2所示之罪曾經判決應執行有期徒刑8年確定等情，有本院被告前案紀錄表及相關刑事裁判等【最高法院108年度（原裁定誤載為107年度）台上字第4407號、本院107年度上訴字第3933號、原審法院106年度訴字第318號、108年度訴字第317號判決】在卷可稽，經核檢察官之聲請與法律規定要無不合，應予准許；又因受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，曾經原審法院以106年度訴字第318號判決定應執行有期徒刑8年，後迭經本院以107年度上訴字第3933號判決、最高法院以107年度台上字第4407號判決駁回上訴而確定，前定執行刑當然失效，自應以其各罪宣告刑為基礎，並應受前開裁判所為定應執行刑內部界限之拘束，而在上開曾定應執行刑加計未定應執行刑之總和範圍即有期徒刑12年2月內定應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定受刑人所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑12年云云。

二、抗告意旨略以：

(一)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，首在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罪當其罪，以契合人民之法律情感，因此刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，惟法院行使此項職權時，若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

(二)而連續犯之規定廢除後是否會因數罪併罰而使刑罰過重，產生不合理之現象，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪而為，避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果致刑罰輕重失衡，其犯罪數代表犯罪行為人穩定之人格傾向，總之相對應的刑罰之使用必須逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數計入應執行刑之基數，但第二重宣告刑開始則照責任遞減係數，因此刑法第51條第5款宣告多數有期徒刑者，於各刑中最長期以各刑合併下定其刑期，意旨非單純數式累加計算，基此兼衡受刑人均係於密接之時間內而為本件各次犯行，顯見受刑人犯罪期間非長，應就受刑人所犯各罪所宣告有期徒刑定其適當應執行之刑

(三)受刑人所犯毒品等罪合併宣告刑累計為有期徒刑12年2月，原審定應執行有期徒刑12年，只減2個月，未按責任遞減係數逐漸退縮，刑罪顯不相當，此違背法令。自民國95年7月1日新法施行之後，已廢除連續犯規定，也因造成部分習慣犯（如竊盜、施用或販賣毒品等罪），因適用數罪併罰，致使刑罰過重產生不合理之現象，為了因應此類不合理之現象，各級法院開始斟酌考量，於定其應執行刑程序中，於上揭情形（習慣犯）時該如何減輕，以避免刑罰過重之情形發生。

(四)按照新法實施以來各級法院對其犯罪所裁判之參照如下：1.臺灣臺中地方法院99年度易字第2067號判決，被告恐嚇取財與詐欺共116件，恐嚇取財有7件各判處有期徒刑6月（計3年6月），詐欺罪109件各處有期徒刑3月（計20年7月），共計有期徒刑24年1月，定其應執行有期徒刑3年4月。

2.本院97年度上訴字第5195號判決所科處之刑共計有期徒刑132年8月，定其應執行之刑僅有期徒刑8年。

(五)綜上，請本著至公至正，悲天憫人之心，給受刑人一個合理公平的裁定，給予改悔向上之機會，予以從新從輕，最有利受刑人之裁定等語。

三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機，其犯罪類型相同、行為態樣、手段、動機相似者，於併合處罰時，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。

四、經查：

(一)受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有原審法院106年度訴字第318號刑事判決、108年度訴字第317號刑事判決、本院107年度上訴字第3933號刑事判決、最高法院108年度台上字第4407號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可按。

(二)原審就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，以最長期宣告刑有期徒刑4年2月為下限，但不得逾30年，裁定受刑人應執行有期徒刑12年，固未逾越刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限。然觀諸受刑人所犯如附表所示之罪皆係販賣毒品類型犯罪（如附表編號1、3所示之罪為販賣第三級毒品既遂、未遂罪，如附表編號2所示之罪為販賣第二級毒品罪），是受刑人所犯如附表所示各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相類，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。原審定受刑人應執行有期徒刑12年，幾乎已達本件定應執行刑之內部性界限上限【按如附表編號1至2所示之罪曾經原審法院以106年度訴字第318號判決應執行有期徒刑8年，嗣經本院以107年度上訴字第3933號判決上訴駁回（再經最高法院以108年度台上字第4407號判決上訴駁回）確定，是此時裁量所定之刑期不得較重於前定執行刑（有期徒刑8年）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑4年2月）總和有期徒刑12年2月】，復未說明理由，則原審有無考量受刑人所犯數罪反應出之人格特性，並權衡審酌其責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在符合比例原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權內部抽象價值要求界限之支配為適當裁量，非無疑義，難謂妥適。是受刑人認原裁定定其應執行有期徒刑12年過重，提起抗告而指摘原裁定不當，非無理由。

(三)原裁定既有上開不當，即屬無可維持，應由本院撤銷，且為免發回原審法院重新裁定徒增司法資源之耗費，爰由本院自為裁定。茲檢察官聲請就如附表所示之罪合併定受刑人應執行之刑，於法尚無不合，經衡酌受刑人所犯如附表所示之罪均屬販賣毒品類型犯罪（如附表編號1、3所示之罪皆係販賣第三級毒品既遂、未遂罪，如附表編號2所示之罪則為販賣第二級毒品罪），行為態樣、手段、動機均相類，於併合處罰時，責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑，爰就受刑人所犯如附表所示之罪為整體非難評價後，定受刑人應執行刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第51條第5款、第53條，裁定如主文。