臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

呂冠泓

選任辯護人

黃俐律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1129號，中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21861號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂冠泓明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣及持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國109年6月21日晚間6時37分起至7時10分止，持其所有如附表編號1所示之手機連結至網際網路與張旭志以LINE通訊軟體（下稱LINE）聯繫，先由張旭志問：「你今天有空可以跟你拿1？」，表示要向呂冠泓購買1袋之安非他命，呂冠泓答：「可」。後張旭志於同日晚間7時37分許至呂冠泓之臺北市○○區○○街000巷00號4樓住處內，呂冠泓當場告以張旭志甲基安非他命1包（約1公克）之價金為新臺幣（下同）2,800元，張旭志亦同意呂冠泓所告知之價格，呂冠泓遂當場秤重後交付甲基安非他命1包，張旭志則立即以「LINE PAY」軟體（下稱LINE PAY）轉入2800元價款予呂冠泓。嗣張旭志於同年8月1日經警查獲持有甲基安非他命犯行，且經警於109年8月5日持票至呂冠弘上址住處執行搜索，經其同意搜索該住處頂樓加蓋房間，扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍：上訴人即被告呂冠泓被訴修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項之幫助施用第二級毒品罪，經原審判決後，被告不服提起上訴。惟被告嗣於本院審理時，除就原審判決販賣第二級毒品罪部分外，其餘（原審判決幫助施用第二級毒品罪部分）已撤回上訴，有撤回上訴聲請狀在卷為憑（本院卷第220頁），而檢察官就原審判決並未提起上訴，是原審判決關於被告幫助施用第二級毒品罪部分業已確定，本院審理範圍僅限被告販賣第二級毒品罪部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（本院卷第114至117頁、第312至316 頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告固坦承於上開時、地有交付甲基安非他命1包給張旭志，張旭志當場有以LINE PAY支付2800元之事實，惟於本院審理時否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：我有以LINE聯繫張旭志，我是要跟他合資購買，並非販賣，張旭志不知道我要跟誰購買，但他知道我要跟其他人拿才會有毒品。2500元是張旭志出資金額，我也是出資2500元；另本案毒品來源是高駿鑫，請依法減刑云云（本院卷第113頁、第319頁）。

㈡關於被告有於上述時、地交付毒品甲基安非他命（重量約1公克）予張旭志，張旭志並以LINE PAY支付2800元等事實，為被告所是認，且有LINE對話截圖，並經證人張旭志證述明確，此部分事實，首堪認定。

㈢惟被告辯稱本案係與張旭志各出2500元合資購買，並無營利意圖，從而本案爭點係在被告主觀上是否有意圖營利販賣第二級毒品。查：

⒈張旭志支付2800元，取得第二級毒品甲基安非他命1包：證人張旭志至被告住處內時，被告以2,800元之價格，販賣約1公克之甲基安非他命1包，並當場交付之，張旭志立即以「LINE PAY」軟體轉入2,800元價款予被告，有通訊軟體LINE對話擷圖在卷可稽（偵卷第73頁）。再者，張旭志於本院審理中亦證稱：「（ 編號92對話訊息照片中，被告稱『1/25 2/47 3/66』是何意？）這個你要問他。」、「（你回答被告說『恩』，你是什麼意思？）沒有意思，這只是我的打字習慣，停頓一下。」、「（109 年6 月21日你與被告的毒品交易，金額與克數如何約定？）沒有約定，是他會告訴我多少錢。」、「（依照92照片顯示，你要去之前問他多少錢，他有回你1/25，你說現場他又跟你說一包是2,800，你沒有質問他，不是說2,500嗎？怎麼變成2,800？）沒有。他現場說多少就多少，他說2,800我可以接受，我就現場轉給他」等語（本院卷第310頁）。顯見被告確有於109年6月21日晚間7時37分許於被告之臺北市○○區○○街000巷00號4樓住處內，以2,800元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予張旭志。而被告於原審審理中雖供稱：1/25是毒品的價格，1包約1克甲基安非他命2,500元，我不知道張旭志為何轉帳2,800元，為何他要多給我300元，我現在已經記不清楚了等語（原審卷第67頁）；於本院審理中則改稱：他有當場轉帳2,800元給我，但還有包含其他東西，多出來的300元是他跟我買威而鋼的價格等語（本院卷第317頁）。惟證人張旭志於本案審理中進行交互詰問、本院補充訊問後，有詢問「有何問題補充詢問證人？」，被告及辯護人均答「沒有」（本院卷第311頁）。果如被告於本院審理中所辯稱安非他命1包係向證人張旭志收取2500元，則被告何以在交互詰問過程及本院詢問有無問題補充詢問時，未就此部分詢問證人張旭志，而遲至證人張旭志離庭後，始稱證人張旭志所轉之2800元，其中300元係用以購買威而鋼云云，況就此部分原審於距離案發時間較近之110年1月21日與被告確認時，被告已稱記不清楚了，足徵被告於本院審理時稱300元係購買威而鋼部分，係臨訟杜撰，不足採信。從而，證人張旭志向被告詢價過程，被告固有表示「1/25 2/47 3/66」，惟證人張旭志至被告前述住處後，雙方確係以2800元價格進行交易第二級毒品甲基安非他命1包，堪以認定。

⒉被告雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命予證人，辯稱：伊是要跟張旭志合資購買云云。惟證人張旭志於本院審理時明確證稱：「（109 年6 月21日你與被告毒品的交易，你有無委託被告向他人，就是被告的上游，購買毒品？）沒有。」、「（109 年6 月21日你與被告的毒品交易，是否是你與被告合資向被告的上游購買毒品？）沒有。」、「(93號照片顯示，109 年7 月1 日他有主動密你說『嘿，別忘了幫我推推呦』。是不是6 月21日到7 月1 日之間你們都沒有聯繫，到7月1日他就主動密你？)應該中間都沒有聯繫。他叫我『推推呦』可能是想要請我幫他介紹客人，但是我沒有理會他，也沒有什麼回應。所以我也不能確定他到底真的是什麼意思。」等語（本院卷第307、310頁）。從而依證人張旭志所證述之內容觀之，並無被告所稱係要合資向他人購買第二級毒品甲基安非他命，證人張旭志就是向被告購買第二級毒品甲基安非他命，且由證人張旭志與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命的過程觀之，證人張旭志詢問可否向被告拿1時，被告雖即回覆「可」，對話內容中亦無談及要與證人張旭志合資另向他人購買之情，有證人張旭志與被告LINE對話紀錄在卷可佐，足徵被告所辯係與證人張旭志合資購買乙節顯係卸責之詞，洵無足採。

⒊按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告就本案否認有販賣海洛因或安非他命之情事，致難以得知其購入毒品之確實價格及有無買低賣高營利之情事，惟販賣海洛因或安非他命均屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且一般民眾均知政府向來對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告向張旭志收受2,800元，業詳上述，足見被告確實收受前開款項。且依證人張旭志所證述：與被告是網路認識的，其與被告是有認識一段時間，但是沒有什麼互動，所以我也說不出來認識他多久等語（本院卷第306、310頁），足見被告與購毒者張旭志僅為一般網友關係，並無特殊交情，則被告與張旭志聯繫後即甘冒被查獲可能會被判處重刑之風險，與張旭志進行交易，衡情此舉當係有利可圖，益證被告前揭所為確實有營利意圖無誤。

⒋另起訴書於事實欄固記載「雙方協議以新臺幣(下同)2,500元出售每包約1公克之甲基安非他命1包，並相約在呂冠泓在臺北市○○區○○街住處，張旭志於同日下午7時35分後不久至呂冠泓住處內，呂冠泓當場交付毒品，張旭志則於同日下午7時46分許以line pay方式轉帳2,800元與呂冠泓而完成交易。」。然被告與張旭志間之LIINE對話紀錄中，被告所表示「1/25 2/47 3/66」，此乃被告與張旭志間關於毒品交易之詢價過程，其後雙方係以2800元完成交易，業經本院認定如前，是前揭起訴書所載內容協議以2500元進行交易部分尚屬有誤，爰逕予更正。

㈣綜上所述，被告前揭所辯並矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命云云，無非臨訟卸責之詞，不足採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重減輕事由：

㈠論罪：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告於為事實欄一所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，茲敘述如下：

⑴毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，修正後之規定提高有期徒刑最低度及罰金刑最高度，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告。

⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項所定「偵查及歷次審判中均自白」之要件，顯較修正前之該規定嚴格，並未有利於被告。

⑶綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法上開規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段，而應一體適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定。

⒉核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重、減輕事由：

⒈累犯不予加重本刑之說明：查被告前因施用第二級毒品案件，經原審以106年度簡字第2002號判決處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，甫於107年2月5日易科罰金執行完畢等情（下稱前案），有本院被告前案紀錄表在卷可稽（原審卷第135頁），又其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟本院審酌前案與本案販賣第二級毒品犯行間之犯罪型態、原因、罪質、侵害法益及社會危害程度，仍屬有異，難以被告前案科刑及執行紀錄，遽認被告就本案犯行，有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，況酌以各項量刑事由後，足以充分評價被告應負擔之罪責，故無加重其刑之必要（司法院釋字第775號解釋意旨可資參照），特此敘明。

⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、105年度台上字第1608號判決意旨參照）。查被告販賣甲基安非他命之數量甚少，業經本院認定如上，酌以上開毒品數量尚非甚鉅，縱僅科以法定最低本刑，仍不免情輕法重，且行為之惡性與犯罪所生之影響，相較於其他販賣毒品為生之大盤毒梟而言，應有差異，從而，倘對被告科以最低法定刑度，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減之。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1項所定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第5505號判決參照）。查：

⑴被告於原審、本院審理中辯稱本案交易毒品來源為高駿鑫等語（原審卷第125、126頁、本院卷第315頁），而被告於109年8月5日警詢時供稱毒品來源係向綽號「高小俊」所購得，經被告指認「高小俊」即為高駿鑫，並由臺北市政府警察局松山分局就高駿鑫販賣第二級毒品事實報告臺灣臺北地方檢察署，惟高駿鑫所涉販賣第二級毒品犯行，經檢察官以110年度偵字第34576號不起訴處分確定，有臺北市政府警察局松山分局110年9月22日北市警松分刑字第1103047672號函、臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第34576號不起訴處分書在卷可憑（本院卷第200頁、第234-236頁），故未因被告就毒品來源之供承而查獲其他正犯或共犯，自難適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。至辯護人以上揭不起訴處分書所記載「被告（即高駿鑫）雖自白：我記得跟證人（即本案被告呂冠泓）在我臺北市○○區○○路住處交易過1次，時間應該是108、109年間，當次交易1公克甲基安非他命，證人當場付2,500元給我等語」，而聲請調閱110年度偵字第34576號卷及傳喚證人高駿鑫。查：依卷附不起訴處分書之記載，被告所指述於109年間向高駿鑫買受毒品之情節，前後並不一致，且依被告所述，均無從認定其於109年6月21日晚間販賣甲基安非他命予證人張旭志之毒品來源即為高駿鑫；況不起訴處分書亦載明「證人證稱已將與被告間之對話紀錄刪除，也沒有其他證據可以提供」。是本院認就此部分既經檢察官調查證據後，認高駿鑫於109年間並無販賣第二級毒品予本案被告之犯行，且已無證據可供調查，自無再調閱該偵查卷宗及傳喚證人高駿鑫之必要。

⑵至被告於本院準備程序中曾稱交付予證人張旭志之毒品來源為丁筵哲，以2公克5000元向丁筵哲購買，拿到毒品2小包，我與張旭志1人1包等語（本院卷第114頁），惟被告係因另犯販賣、施用、持有第二級毒品為警於109年11月3日查獲，並向查獲員警表示109年10月30日及11月1日向暱稱「RICKY」之人購買毒品，經警方調閱監視器，始查得「RICKY」之真實身份為丁筵哲，有臺北市政府警察局中正第一分局110年9月8日北市警中正一分刑字第1103028843號暨所附刑事案件報告書在卷可憑（本院卷第154-166頁）。則依上開資料所示，被告向丁筵哲取得毒品之時間，係在本案交易完成之後，丁筵哲自非本案之毒品來源，被告辯稱交付予證人張旭志之毒品來源為丁筵哲一節顯與客觀事證不符。

⒋辯護人請求就販賣第二級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云。惟按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第2016號判決參照）。被告雖於原審審理中自白犯罪，惟於偵查中辯稱：張旭志先前要其幫忙拿安非他命，否認販賣毒品，僅屬轉讓毒品等語（見偵卷第99頁、第100頁）；於本院審理中則辯稱：原審因為緊張，所以原審承認犯罪，我是跟張旭志合資購買（本院卷第113頁）；而辯護人則為其辯護稱：被告僅無償受託代為購買毒品而無營利意圖，僅成立幫助施用，而非販賣毒品等語（偵卷第207頁）。酌以本案偵查中已就上開事實訊問被告，並給予其辯明並自白之機會，惟始終否認有從中營利之意圖，基上說明，即難認被告於偵查中已就販賣毒品有所自白，自與上揭減輕其刑規定之要件不合，不能依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、撤銷改判之理由及量刑審酌事由：

㈠原審審理結果，認為被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告所販賣甲基安非他命之價格應為2,800元，業經本院說明如前，原判決誤認上開價格為2,500元，事實即有誤認。被告上訴否認有意圖營利而販賣及應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，固無理由，惟原判決有上述可議之處，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分（含沒收）撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對人體之危害性，仍無視政府反毒政策及宣導，而為本件販賣甲基安非他命犯行，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，所為非是，及其販賣毒品之次數為1次、金額為2,800元，並於原審中曾坦承犯行之態度，兼衡其自述高中肄業之教育程度、案發時經營選物販賣機及網路拍賣為生且月收入3萬元；仍有母親需其扶養等家庭生活狀況（原審卷第125頁），暨其動機、手段、素行、患有廣泛性焦慮症（偵卷第211頁診斷證明書）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收部分

㈠被告就販賣第二級毒品甲基安非他命所得之價金為2,800元，業經被告收受，是該未扣案之2,800元即屬本案犯罪所得，且為被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表編號1所示之手機1支，係屬被告所有，且供其於本案聯繫販賣毒品之用等情，業據被告供承在卷（原審卷第58頁至第59頁），則應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收之。

㈢扣案如附表編號2、3所示之物，為第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心109年8月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（偵卷第143至144頁）。又盛裝上開第二級毒品之包裝袋，內含微量之第二級毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。至因鑑驗耗盡之第二級毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。