臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

歐陽守晏男 (民國00年0月00日生)

選任辯護人

趙元昊律師

簡靖軒律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第256號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3038號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、歐陽守晏知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品、愷他命及4-甲基甲基卡西酮係列管之第三級毒品、硝西泮係列管之第四級毒品，竟基於意圖販賣而持有上開毒品之犯意，於民國110年1月11日某時許，使用附表二編號1所示手機聯繫真實姓名年籍不詳之人，與之達成以新臺幣（下同）52萬元之代價，購入如附表一所示之甲基安非他命、愷他命、含有4 -甲基甲基卡西酮及微量硝西泮之咖啡包之合意，供己施用外，擬伺機出售與不特定人牟利，旋於同日23時許，駕駛懸掛車號000-0000號車牌（真正登記之車號為000-0000號）之自用小客車，從新北市前往苗栗縣苗栗市某處，向該人取得所購買之毒品如附表一編號1所示甲基安非他命、編號3所示愷他命而持有之，並於同年月12日凌晨零時許載運折返，迄1時許抵達桃園市○鎮區○○路00號之「三媽臭臭鍋餐廳」旁向不詳之人取得所購品如附表一編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包3包而持有之，於同日3時20分許載運欲返家途中，經新北市○○區○○路○段000號處訪友，惟歐陽守晏尚未尋找買主前，為警持搜索票在上址一樓逮捕，經搜索歐陽守晏身體及所駕駛之上開車輛，當場扣得附表一所示毒品、附表二編號1所示手機，而查悉上情。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白在卷，並有台臺灣新北地方法院110年聲搜字第000026號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、附表一所示毒品、搜索現場照片、被告持用附表二編號1所示手機畫面翻拍照片、車號000-0000號自用小客車etag通行明細資料、道路監視器畫面翻拍照片在卷可查，復有附表一、附表二編號1所示物品扣案為憑，其中附表一所示扣案物經送鑑驗後，分別檢出含甲基安非他命成分（編號1）、4-甲基甲基卡西酮及硝西泮成分（編號2）、愷他命成分（編號3），此有附表一所示卷頁鑑定書在卷可按（如附表一所示）。綜上所述，被告前往苗栗購買毒品載送返家，供己施用外並萌銷售牟利之意圖，尚未著手找到買家即為警查獲，以其販入毒品數量甚鉅，已逾單純自用所需，合於圖售情節，被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，足堪認定，應依法論科。

二、又「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因其係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法上對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，不得資為認定犯罪事實之依據。被告上訴主張購毒之緣起，係由小蔣（指蔣偉民）設計陷害上訴人，而涉有陷害教唆之違法云云；被告辯護人辯稱：原審判決後，被告取得被逮補地點之監視錄影光碟，發現警方早已埋伏在場，可能警方及小蔣為逮捕被告，由小蔣誘使被告前往購毒，且搜索票記載地點非逮捕地點，警方卻可預知被告行徑埋伏，顯係陷害教唆之佐證云云。然陷害教唆係因司法警察之預先設計教唆，故陷害教唆之主體，自應為擁有偵調公權力之司法警察人員而言，被告空言指稱小蔣可能配合警方查案而誘導購毒情節，但自承無證據足以證明，顯與陷害教唆之要件不合。況查，臺灣新北地方法院於110年1月6日早已核發被告之搜索票，案由為毒品危害防制條例，有效期間自110年1月10日下午3時起至同年月15日下午24時止，搜索地點固然記載被告設籍地，然以全案卷證顯示，被告被指述涉毒多起，警察查案機動且已取得搜索票，必然掌握被告行蹤，要無可能僅在被告設籍地守株待兔。參酌被告於原審稱購毒上游為「小講即阿布」、「小哥即蔡安增」，未詳其名；經向警方函查結果，以被告對於「小講」稱係中間人、非上游，並未曾提供相關線索供偵辦，蔡安增為情資，經警方聲請搜索票遭駁回乙節，有新北市政府警察局刑事警察大隊110年4月20日新北警刑四字第1104489835號函在卷可稽（見原審訴字卷第113頁）；且被告於110年1月12日偵查中辯護人在場時，明確供述「我去的時候有想過一次買比較多也可以賣別人」，當場否認販賣及運輸毒品，且委其辯護人補充陳述「被告認為只構成意圖販賣而持有」等語（見3038號偵卷第115頁、聲押卷第15至17頁），及歷次審訊一致供承意圖販賣而持有毒品，足認被告基於自己需求購毒，前往取毒時知數量甚鉅而萌牟利意圖，可以認定。被告及其辯護人於本院審理時始辯稱「小蔣」係蔣偉民，是小蔣一直遊說被告去購毒，還說可以幫忙殺價，指稱本件係陷害教唆，被告歷次自白無證據能力等語（見本院卷第138至141頁），遑論其歷次指述「阿布」、「小講」、「小蔣」稱謂及角色說詞屢有更迭，亦與被告於警詢、偵訊及原審之自白情節迥異，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。本案事證已明，被告及其辯護人徒憑自己說詞指稱購毒係遭陷害教唆，聲請勘驗逮捕時之監視光碟，認無調查之必要，附此敘明。

三、論罪：

（一）毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉。本件上訴人上開犯行，係以52萬元購入第二級毒品甲基安非他命約1.5公斤、第三級毒品愷他命約90公克、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包，以其駕車路徑，由新北市樹林區出發，前往苗栗交流道之約定交貨地點、桃園中壢某處取貨，途經新北市○○區○○路○段000號附近訪友，其折返路線與返家路徑相仿，認其購毒供己施用併擬伺機出售與不特定人牟利，自非意在擴散運毒，不再論以運輸第二、三、四級毒品罪。公訴意旨認此部分亦成立運輸毒品罪嫌，容有誤會，爰不另為無罪之諭知。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪。至起訴意旨雖認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2、3、4項及同條第6項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪，惟此部分查無積極證據足資證明被告已著手實施販賣上開毒品，被告自不成立販賣第二、三、四級毒品未遂罪，已如前述，但因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告持有第二、

三、四級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，各應為意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以同一行為意圖販賣而持有第二、三、四級毒品，係以一行為觸犯數相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

（三）刑罰加重及減輕事由部分

1、被告於98年間因意圖販賣而持有第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1935號判處有期徒刑3年確定，又於99年間因施用第二級毒品案件，經同院以98年度簡字第10237號判處有期徒刑4月確定，又於100年間因販賣第二級毒品案件，經本院以100年度上訴字第1893號判處有期徒刑4年4月，經最高法院以101年度台上字第1616號判決駁回上訴確定，前開案件經本院以101年度聲字第1639號裁定應執行有期徒刑7年4月確定，於執行中經縮短刑期假釋出監，然因假釋遭撤銷而在監執行殘刑即有期徒刑2年9月23日，嗣於107年7月13日縮短刑期而執行執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌其前案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，是應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2、毒品危害防制條例第17條第2項已經109年7月15日修正施行，以行為人於歷次審判中均自白犯罪者，始有自白減刑之適用。被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，於偵查及歷審審理時均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

3、毒品危害防制條例固增訂第9條第3項：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，對於在同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，加重其刑而成一獨立之罪。本案扣得如附表一編號2所示毒品咖啡包，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮之毒品成分，固屬毒品危害防制條例第9條第3項所規範之販賣混合二種以上之毒品，然以其中第三、四級毒品部分，已於論罪時從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，是此當於科刑時併為斟酌。

4、公訴意旨雖認被告同時構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2、3、4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪嫌等情。惟「販賣」之內涵，依文義或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形。行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現（最高法院109年度台上大字第4861號裁定參照）。本件被告於取得扣案毒品後，在折返途中即為警查獲並扣得如附表一所示之毒品，因無證據證明被告就上開毒品已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，尚難認其已著手於販賣毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告基於販賣之意圖而購入上開毒品，尚未達於著手販賣之程度，所為僅該當意圖販賣而持有毒品，而非販賣毒品之未遂犯。公訴意旨認此部分罪嫌，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

四、原審以被告犯行明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告買入毒品後，將該等毒品放置身上及車上，並未刻意運送至他處使之擴散；另被告購入毒品擬伺機出售與不特定人牟利，尚未覓得買主旋為警查獲，依卷內資料，無從證明被告有起訴書所指販賣毒品未遂罪行，原審不察，遽認上訴人同時觸犯運輸第二級毒品罪行，被告上訴否認運輸毒品，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、科刑部分爰審酌被告知悉毒品對國民身心健康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，竟貪圖一己私利而為本案犯行，且所購入之毒品驗前總淨重高達1486.379公克、購毒金額達52萬元，數量及金額非微，非一般中、小盤之販毒者或小額攜帶供己施用等可相比擬，若流入市面將戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為誠屬不該，又被告先前即曾因意圖販賣而持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，經法院判處罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第47至62頁），竟不知悔改，再犯本案犯行，法治觀念顯然偏差，惟被告犯後始終坦認犯行，犯後態度尚可，暨被告自承需扶養母親及幼女之家庭環境、在設備行工作，每月收入6至7萬元之經濟狀況、高中畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、沒收：

(一)扣案之附表一所示甲基安非他命、毒品咖啡包及愷他命均為被告本案所意圖販賣而持有之第二、三、四級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定、刑法第38條第1項規定，宣告沒收銷燬及沒收。

(二)扣案之附表二編號1所示手機，為供被告與毒品上游聯繫購毒事宜所用之物，是上開物品屬供被告犯本案犯行所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本案宣告沒收。至附表二編號2至8所示物品，因卷內並無證據證明與本案意圖販賣而持有毒品犯行相關，故不予宣告沒收，特此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2、3、4項、、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。