臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即被告

曹楷

上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國110年5月3日觀察勒戒裁定（110年度毒聲字第1072號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠本件抗告人即被告甲○（下稱被告）基於施用第二級毒品大麻之犯意，於民國109年10月1日14時2分許為警採尿回溯72小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於109年10月1日14時2分許，因員警偵辦另案通知其到案說明配合調查，並經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈大麻代謝物陽性反應等情，被告雖於警詢時矢口否認，辯稱：其最近1次施用大麻時間為109年8月間云云。惟其於109年10月1日到案說明後為警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA法）初驗及氣相層析/質譜儀法（GC/MS法）複驗檢驗結果，確有大麻代謝物陽性反應，有上開公司109年10月20日出具之濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：145304）各1份附卷可考。按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。…，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。又按大麻經施用後，大多是由糞便排出，僅有少數大麻代謝物（約13％～25％）在3天內會經由尿液排出體外。由於大麻尿液之檢出時效亦受施用者體質、施用量、施用後採尿時間、採尿後保存狀態及送驗時間，以及檢驗方法之整體效果等因素影響，故參酌上述可知，大麻之檢出時限，在一般情況下，最好能於施用大麻後3天內採樣並以低溫阻光保存送驗，檢出機率較大，迭經行政院衛生署管製藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號、法務部調查局90年11月22日（90）陸㈠字第90076326號函示明確。準此，被告上開尿液檢體送驗結果既呈大麻代謝物陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，顯見被告在採尿前回溯72小時內之某時點（不含逮捕之公權力拘束時間），確有施用第二級毒品大麻之犯行無訛，被告前開所辨，顯無足採，是聲請意旨所載上情與事實相符，其施用第二級毒品犯行，應堪認定。

㈡末查被告前未有施用毒品犯行經觀察勒戒或強制戒治之情，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，而被告本件施用第二級毒品大麻犯行，檢察官曾於偵查中經合法傳訊被告到庭陳述意見，惟被告未能遵期到庭，復經檢察事務官以電話公務紀錄方式詢問被告施用情形，被告仍同警詢時之答稱：否認施用犯行，遂經檢察官衡酌上情後未為附命戒癮治療之緩起訴處分，而聲請原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，核屬檢察官裁量權之適法行使，尚無確切事證可認檢察官之判斷有何違背法令、事實認定錯誤或裁量出現重大明顯瑕疵之情事，從而，本件檢察官聲請將被告送觀察、勒戒，核無不合，應予准許等語。

二、抗告意旨略以：

㈠基於聽審權保障，法院審查檢察官就觀察、勒戒之聲請程序，應給予被告有明瞭法律效果及答辯的機會：

1.正當法律程序保障聽審權的憲法上意義與要求：按受到司法院大法官釋字第384號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8條的「正當法律程序原則」結合論述。而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院釋字第482號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582號解釋理由書亦謂：「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由之正當法律程序之一種權利」。釋字第665號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心内容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737號解釋文更宣示：「本於憲法第8條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辦護人檢閱卷證造並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付関覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之確認。

2.聽審權與法律上告知義務的關係：就法律層次而言，因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化國際公約施行法第2條而取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第3項第7款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：㈦不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。故被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。

3.聲請觀察、勒戒程序的聽審權保障：實務上檢察官吝於在訊問被告時，讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，此時法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」(請求資訊權)；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權)；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。同樣是國家公權力的對待，效果更為剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。

4.未保障聽審權的聲請或裁定程序有違憲之情：我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知，言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之内涵，勉可謂強度的聽審權保障，但重點在事後救濟的訴訟程序，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。除本案所涉毒品危害防制條例第20條所定，由法院裁定的觀察、勒戒處分，以及依據刑事訴訟法第476條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求。換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予當事人民事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。在採取有對於個案裁判進行審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」（Urteilverfassungsbeschwerde），所謂「合法但違憲」的裁判，就是指此類表面上看似合於法律，實則違憲侵害人民基本權（本案就是聽審權）的司法裁判。是此類案件，如受聲請法院就檢察官之聲請，除非檢察官已保障被告之聽審權，且被告對於執行觀察、勒戒並未提出質疑，否則仍應通知被告並開庭言詞審理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見之機會，自有害被告受憲法及上述公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害當事人民之訴訟權保障（鈞院107年度毒抗字第337號裁定意旨參照）。

㈡經查，檢察官固有裁量採行「緩起訴之戒癮治療」或「聲請法院裁准觀察、勒戒」之權限，然揆諸前開說明，檢察官仍應遵守正當法律程序，保障被告之聽審權，賦予說明裁量理由，使被告適當之陳述意見，方為合義務之裁量，始為正辦，合先敘明。

㈢被告前因在中國出差，原地檢署檢察官原定於110年3月23日庭期，被告自當無法到庭，被告曾以電話通知書記官聲請改期於110年4月15日後再為開庭，乃具有正當之理由而無法到庭。被告於110年4月1日甫經回國，因COVID-19疫情關係須居家隔離14天，嗣後即無再接獲任何地檢署開庭通知，被告施用第二級毒品為初犯，願意到庭表示接受戒癮治療，並遵守完成戒癮治療應遵守事項，以求適合之矯治方式，使被告透過醫療幫助下戒毒，並得以繼續維持正常家庭、工作及社會生活，然而，原地檢署檢察官並未考量被告具有正當事由未能到庭，且因疫情關係需要居家隔離14日等情狀，犯罪情節屬輕微下，在未詢問被告身心、家庭狀況及工作情形，以及被告並無毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條第2項規定所謂不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情事，即依職權聲請觀察、勒戒，已有違反正當法律程序，並有裁量濫用，違反合義務性裁量之違法。

㈣承上，原審法院就上開違法部分，自應補予被告正當法律程序之保障，通知被告開庭言詞審理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見之機會，然本案卻未見原審法院有此裁量，自有害被告受憲法及上述公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告訴訟權保障，懇請鈞院撤銷原法院之裁定，更為適法之處理，以維被告之權益等語。

三、按毒品危害防制條例第20條於108年12月17日修正，109年1月15日公布，同年7月15日生效，修正後毒品危害防制條例第20條規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月（第1項）。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年（第2項）。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定（第3項）」，已將原條文第3項「5年後再犯」修正為「3年後再犯」者，應適用同條第1項觀察、勒戒或同條第2項強制戒治之程序。其修正理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，參諸世界各國醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」。依立法意旨可知，對施用毒品之「病患性犯人」，立法者已調整其刑事政策，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，僅於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年內再犯」第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。如已超過3年，不論幾犯，均應再予以觀察、勒戒之機會（最高法院109年第3次刑事庭會議多數意見參照）。再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

四、經查：

㈠被告於警詢時固矢口否認有施用第二級毒品大麻之犯行（見109年度毒偵字第2064號卷第19頁），惟查：

1.被告於警查獲時所採之尿液，送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認，檢驗結果認該尿液中呈大麻類陽性反應，此有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：145304）、該檢驗公司109年10月20日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：145304）在卷可稽（見109年度毒偵字第2064號卷第7、13、27頁）。又上開檢驗公司係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以『氣相層析儀』先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用『質譜儀』為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百，足堪為補強證據，可認被告確有於109年10月1日14時2分許為警採尿回溯72小時內之某時許，施用第二級毒品大麻1次之犯行。按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，被告施用之行為係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用毒品罪之事實。

2.又被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒或強制戒治，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第23、24頁），是原審詳查後，認被告確有施用第二級毒品大麻之行為，而依檢察官之聲請裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，於法自無不合。

㈡抗告意旨固主張基於聽審權保障，原審法院審查檢察官就觀察、勒戒之聲請程序，應給予被告有明瞭法律效果及答辯的機會，即應通知被告開庭言詞審理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見之機會，否則不符正當法律程序之要求，並侵害被告訴訟權保障云云，惟按裁定因當庭之聲明而為之者，應經訴訟關係人之言詞陳述；又為裁定前有必要時，得調查事實，刑事訴訟法第222條定有明文。是裁定與判決不同，以不經言詞陳述為原則，除有上揭所列或刑事訴訟法第十章與被告羈押相關之裁定等情形外，並無須經當事人言詞陳述之規定，均依書面審理（最高法院102年度台抗字第368號裁定意旨參照），聽審權究應以何種方式被實現，此乃立法機關自由形成的範疇，要屬「立法裁量」權限，而毒品危害防制條例並未明定法院須經開庭審理程序，始得為觀察、勒戒之裁定，此與刑事訴訟法規定羈押、審判程序需先行訊問被告之法定程序原則有別，此為立法者依據所涉被告與公益等權益輕重，為各項權衡之立法裁量結果，並未違反人民訴訟權的保障，與憲法尚無牴觸。是原審縱未傳訊被告開庭陳述意見，亦難謂有何違反正當法律程序或侵害被告聽審權之情，抗告意旨執此指摘原裁定，難認有據。

㈢抗告意旨另指稱檢察官應遵守正當法律程序，保障被告之聽審權，賦予說明裁量理由，使被告適當之陳述意見，方為合義務之裁量；且檢察官未考量被告無法到庭情況，亦未詢問被告身心、家庭狀況及工作情形，及被告並無不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情事，違反正當法律程序及合義務性裁量云云，惟：

1.檢察官適用刑事訴訟法第253條之1第1項及第253條之2對被告為緩起訴處分時，另應「參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護」，並「認以緩起訴為適當」者，始得為之，認檢察官應以向法院聲請觀察、勒戒為原則，於例外符合上揭緩起訴處分之要件時，始得另為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。而檢察官是否適用上開規定對被告為緩起訴處分，自得本於上開規定及立法目的，妥為斟酌、裁量，始予決定。而其裁量之結果，如認適於對被告為緩起訴處分者，固須於緩起訴處分中說明其判斷之依據，惟其如認為應向法院聲請觀察、勒戒者，此時因係適用原則而非例外，自無需贅餘交代不適於為緩起訴處分之理由。是抗告法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅就抗告意旨所指事項為有限之低密度審查，除檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其裁量有重大明顯瑕疵外，尚不得任意指為違法（最高法院103年度台上字第2464號判決意旨參照）。準此，檢察官對施用毒品罪行之被告，究應採行附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或向法院聲請觀察、勒戒之處遇措施，要屬檢察官之裁量職權，非法院所得介入或審酌，倘檢察官係聲請法院裁定觀察、勒戒，法院就其聲請，除檢察官有違法或濫用其裁量權之情事外，僅得依法裁定被告令入勒戒處所執行觀察、勒戒，以查其是否仍有施用毒品傾向，尚無自由斟酌以其他方式替代之權。且觀諸毒品危害防制條例之全部條文，並無課以檢察官於聲請觀察、勒戒裁定前，應訊問被告是否同意觀察、勒戒之規定，檢察官亦無於聲請書中說明不命被告接受戒癮治療理由之義務。故檢察官斟酌個案情形，就未為緩起訴戒癮之治療處分之被告，於聲請觀察勒戒前未再為訊問程序，及未說明不適於為緩起訴處分之理由，尚難謂違背法令。

2.本件被告為警查獲後，固僅經警員詢問，檢察官即聲請原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，然就檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒之程序，現行法既無關於被告陳述意見之特別規定，檢察官於被告符合前未曾有施用毒品經觀察勒戒或強制戒治之情形下，復審酌被告確有施用第二級毒品之犯罪事實，依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，為令入勒戒處所施以觀察、勒戒之聲請，自屬檢察官職權之適法行使，當無違法或裁量濫用之瑕疵可指。又檢察官曾於偵查中經合法傳訊被告到庭陳述意見，惟被告未能遵期到庭，復經檢察事務官以電話公務紀錄方式詢問被告施用情形，被告仍同警詢時之答稱：否認施用犯行等情，此有臺灣新北地方檢察署檢察官辦案進行單、點名單、送達證書及公務電話紀錄單在卷可按（見110年度毒偵字第626號卷第7至11、15頁），從而，抗告意旨猶以檢察官未考量被告之情況，亦未詢問被告之意見，逕為觀察、勒戒之聲請，有違正當法律程序及合義務性裁量等語指摘原裁定，難認有據。

五、綜上各情相互酌參，原審以被告有施用第二級毒品大麻之犯行，事證明確，依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告應送勒戒處所觀察、勒戒，經核其認事用法，並無違誤，被告仍執前詞，提起本件抗告，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉