臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳太松

選任辯護人

蔡亞哲律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第517號，中華民國107年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第6673號、第13805號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳太松明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，使用其所有如附表二所示之門號0000000000號行動電話，作為對外販賣第一級毒品之聯絡工具，而各以如附表一編號1至2所示之交易方式，分別在附表一編號1至2所示之交易時間、交易地點，以附表一編號1至2所示之交易金額，分別販賣如附表一編號1至2所示之第一級毒品海洛因予徐宥楨（各次交易毒品之時間、地點、交易金額及毒品種類、數量，均詳如附表一編號1至2所載）。

二、案經內政部警政署刑事警察局、桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、本院審理範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告陳太松（下稱被告）①就原判決附表一編號1至5部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤部分），涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共5罪）；②原判決附表一編號6部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈦部分），涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（1罪）；③起訴書犯罪事實欄一、㈥部分，涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（1罪）；④起訴書犯罪事實欄

一、㈧部分，涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（1罪）。嗣經原審審理後，就上開①②部分均判處罪刑（上開②部分改論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪），上開③④部分判決無罪，檢察官及被告不服原判決均提起上訴，復經本院以107年度上訴字第1870號案件審理（下稱本院前審）後，認原判決關於原判決附表一編號1、2、3部分無可維持，而予以撤銷改判無罪，其他部分則駁回上訴，再經檢察官不服本院前審判決關於原判決附表一編號1、2、3部分，提起上訴，後由最高法院以109年度台上字第4686號判決，撤銷本院前審判決關於其附表一編號1、2、3所示無罪部分，發回本院更審。從而，本件原判決除關於原判決附表一編號1、2、3部分外，其他部分均業經判決確定，本院審理範圍則係原判決關於原判決附表一編號1、2、3部分，先予說明。

乙、有罪部分：

壹、證據能力之認定部分：

一、證人徐宥楨、范玉萍於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就證人徐宥楨、范玉萍於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第116頁），本院審酌上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

二、除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有於附表一編號1、2所示時間，持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之人通話等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我是與范玉萍通話，是在講打麻將賭博，還有她問我毒品的價錢，她應該是想知道行情怎麼樣，我不是要賣毒品給她，徐宥楨認識我，她確實之前有打給我要買毒品，但不是這些通話等語。辯護人復執以：檢察官僅以證人徐宥楨之證述為唯一證據，因監聽譯文之鑑定結果係與證人范玉萍之聲音相似，而證人范玉萍於本院前審亦證稱是她的聲音，則監聽譯文無從作為補強證據。至被告雖曾自白，然其事後已翻供，亦不得以被告之自白作為認定犯罪事實之唯一證據等詞為被告辯護。經查：

㈠上揭事實，業據被告於原審訊問及準備程序時供承：我於105年3月21日、23日下午有販賣海洛因給徐宥楨，都是賣1包約0.45公克，價格新臺幣（下同）為3,000 元，有交付毒品也有收到錢等語不諱（見原審卷一第24頁反面、64頁反面），並核與證人即交易對象徐宥楨於檢察官訊問時所證述之情節一致（見偵字第6673號卷一第128 頁反面至129 頁），且被告與證人徐宥楨分別於如附表一編號1、2所示之時間前，以其等所持有之行動電話聯絡買賣毒品事宜之情形，亦有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見他字卷第93、103、113、117頁；偵字第6673號卷一第118 頁）。復有如附表二所示被告所有，供其本件販賣第一級毒品犯行所用之行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張）扣案為證。據此，是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

㈡被告於本院審理時雖辯稱：我在法院交保之後講的才是事實，我是為了交保才陳述不實全部認罪等語。惟查，被告於本院審理時已陳明：上開自白之供述無非法取供之情形等語（見本院卷第352頁），則被告上開於原審所為自白具有任意性，先可認定。又本件被告係經檢察官合併起訴販賣海洛因與證人徐宥楨共3 次，以及其他販賣海洛因或甲基安非他命與顏杞東、陳冠瑋暨林枷緯等犯行，被告在原審105年7月28日為訴訟繫屬收案訊問及同年8 月23日行準備程序時，在俱有辯護人陪同之情況下，均坦承有本件被訴販賣海洛因與證人徐宥楨之犯行，另否認有其餘被訴販賣海洛因與顏杞東共2次及販賣甲基安非他命與陳冠瑋暨林枷緯各1 次部分之犯行，且被告在原審之選任辯護人所提具之刑事準備狀，亦陳明被告就本件被訴販賣海洛因與證人徐宥楨之犯行，均為有罪之答辯（見原審卷一第24至28、64至67、69及106頁），則被告上開辯稱伊為了交保全部認罪等語，已與卷內事證不符。再查，被告在上述移審而於105年7 月28日被解送至原審法院訊問時，即經原審受命法官為准以30萬元具保而免予羈押之處分，但因覓保無著而改命羈押，被告乃另聲請具保停止羈押，經原審裁定准許，裁定書並於同年8月16日送達被告收受（見原審卷一第29頁；聲字第2914號卷第20至21頁），則被告於105年8月16日收受原審准許其具保停止羈押之裁定後，在已知悉其獲准具保停止羈押之情況下，猶於同年8月23日再度就本件被訴販賣海洛因與證人徐宥楨之犯行自白認罪，可見並無被告所辯為求交保而認罪之情。綜上各節，足認被告上開所辯係事後開脫刑責之詞，自無可採。

㈢被告於本院審理時雖翻異前供而否認犯行，然證人徐宥楨於偵查中已證稱：我於105 年3 月21日下午5時20分許、3 月23日下午3 時43分許撥打電話給被告，都是要向被告購買毒品，譯文中所稱「打麻將」是指要買毒品，「東西」是指海洛因，「三百」及「二百」是指海洛因的價錢，被告在電話中告知海洛因漲價了，105 年3 月21日、23日是約在桃園市桃園區景福宮大廟附近的蚵仔麵線攤位交易，都是以3,000 元之價格購買約0.45公克之海洛因，都有完成交易，交易時間是在講完電話後等語明確（見偵字第6673號卷一第128 頁反面、129 頁）。又參諸卷附通訊監察譯文（見偵字第6673號卷一第118頁），證人徐宥楨於上揭時間確有以其所使用之門號0000000000 號撥打被告所使用之門號0000000000號，並於105年3月21日通話中向被告表示要去找被告「打麻將」、「玩」、「賭博」，被告則向證人徐宥楨稱「這個東西現在非常貴、非常難調，價格漲了你知道嗎」、「什麼五百塊！現在二千五怎麼拿得到」、「現在一個最少也都要三千，現在外面的行情」等語；被告於105年3月23日通話中向證人徐宥楨稱「現在都玩三百的，二百沒玩了」等語，證人徐宥楨則向被告稱「下很大的雨，外面再多包一件雨衣，我怕會溼掉」、「雨很大，你可以多帶一件雨衣給我嗎」等語，雖被告與證人徐宥楨在通話中係稱「打麻將」、「玩」、「賭博」等語，然參以證人徐宥楨在通話中要求被告多準備雨衣，怕東西溼掉，可知證人徐宥楨確係向被告索取物品，且被告於105年3 月21日之通話即告知該物品已漲價至3,000 元，則上開通話顯非相約打麻將或賭博甚明，應係為避免遭人察覺並逃避檢警查緝，而以此簡略用語聯繫毒品交易，是上開對話紀錄自足以補強證人徐宥楨證述之憑信性。綜上，被告如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品之犯行，已可認定。

㈣又據證人徐宥楨於偵查中證稱：105年3月21日是被告找他小弟來與我交易，有交易成功等語（見偵字第6673號卷一第129頁），且參看上開通訊監察譯文（見同上卷第118頁），被告於105 年3 月21日之通話中有向證人徐宥楨稱「一樣seven 那裡，我再叫人帶」等語、於同年月23日之譯文則顯示被告有撥打電話予某真實身分不詳之成年人，要求其等候證人徐宥楨前往之情，本院因認被告如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品之犯行，均係被告指示某身分不詳之成年人前往交付毒品而完成交易。

㈤至被告於本院審理時固辯稱：通訊監察譯文是我與范玉萍對話，是在講打麻將賭博，還有她問我毒品的價錢等語。而證人范玉萍於本院前審審理時亦證稱：當庭所播放105年 3月21日通訊監察錄音譯文之原始錄音檔案是我的聲音，105年3月21日及3月23日之通訊監察錄音譯文，都是我與被告間關於打麻將之電話聯絡內容，無關毒品交易，我未曾自行或為徐宥楨向被告買過毒品等語（見本院前審卷一第310至312頁），然觀諸被告前於警詢及偵查中，對於檢警所提示之105年3月21日及3月23日之通訊監察錄音譯文，僅否認販毒與綽號「佳佳」之證人徐宥楨，並未否認係其與證人徐宥楨通話之內容，亦從未供稱上揭通話之對象為證人范玉萍，於偵查中甚且供稱：105年3月23日之通訊監察錄音譯文，係「證人徐」找我打麻將，相約在賣蚵仔麵線處等語（見偵字第6673號卷一第93至94頁；偵字第13805號卷第14頁），則被告上開所辯是否可信，即非無疑。況細譯被告上開所辯且供承部分通話係問毒品價錢乙事，然證人范玉萍上開竟證稱通話係關於打麻將，無關毒品交易等語，亦與被告上開所辯並非完全一致。再參以證人范玉萍於本院前審審理時復證稱：徐宥楨不認識被告，我購買毒品對象不是被告，我沒有幫徐宥楨向被告拿毒品等語（見本院前審卷一第312頁），此核與證人范玉萍前於警詢時證稱：我只有施用海洛因，毒品都是我與徐宥楨共同出資購買，電話都是由徐宥楨聯繫，我知道徐宥楨曾經向被告拿過毒品等語明顯相左（見偵字第6673號卷一第108頁反面），亦與被告於本院審理時自承：徐宥楨認識我，他曾經打電話給我問我買毒品的事等語不符（見本院卷第114頁），由上足見證人范玉萍上開所證，應係迴護被告之詞，無從為有利於被告之認定，被告上開所辯，則係犯後飾卸之詞，無可採取。

二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與證人徐宥楨非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品或無償調借之理，且被告曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。

三、綜上所述，被告及其辯護人前開所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項將法定刑自死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，提高為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。

肆、論罪部分：

一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有。核被告就附表一編號1至2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。

二、被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告就附表一編號1 、2 所示之犯行，與身分不詳之成年人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告所犯上開2 次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以102 年度桃簡字第1655號判決判處有期徒刑3 月確定，並接續另案執行，執行中於104 年2 月11日假釋出監，迄同年4 月15日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，衡以其構成累犯之前案中係施用毒品罪，與本案所犯販賣毒品罪同為毒品相關犯罪，被告不知悔改之心態，至為明顯，縱依刑法第47條第1 項規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院釋字第775 號解釋意旨無違，是被告就附表一編號1、2所為之販賣第一級毒品犯行，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重以外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

六、末查，被告本件經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數及金額仍屬有限，而販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告所販賣第一級毒品之次數為2次，且販賣數量甚微，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告如附表一編號1至2所示販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法除法定刑為死刑、無期徒刑部分外先加後減。

伍、沒收部分：

一、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

二、扣案如附表二所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，且為供被告犯如附表一編號1至2所示之罪所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷一第67 頁），亦有上開通訊監察譯文在卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯附表一編號1至2所示販賣第一級毒品罪下宣告沒收。

三、如附表一編號1至2所示之被告販賣第一級毒品所得（金額詳如附表一編號1至2交易金額欄所載），雖未扣案，然被告於原審審理時就其確取得上開2次販賣毒品所得一節供明在卷（見原審卷一第24頁反面），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告所犯附表一編號1至2所示販賣毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、至扣案之甲基安非他命5包、海洛因29包，尚乏事證足認與本案販賣毒品犯行有關，爰不於本案諭知沒收銷燬，附此敘明。

陸、駁回上訴之理由（即關於原判決附表一編號1至2部分）：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖己利，漠視海洛因之危害性，進而販賣牟利，助長毒品於社會之流通，危害他人健康，殊值非難，不宜輕縱，兼衡其各次販賣毒品之數量、所獲利益等犯罪情節、犯罪手段、犯後態度、素行暨其智識能力、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑15年4月、15年4月。另就沒收部分說明：扣案如附表二所示之手機，係被告於本案用以與證人徐宥楨聯繫販毒所用，此據被告供承在卷，並有通訊監察譯文在卷可憑，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。被告如附表一編號1、2所示販賣毒品予證人徐宥楨後分別取得價金3,000 元，被告自承均已於交易時收訖價金，該販賣毒品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。至原判決雖未及比較毒品危害防制條例第4條第1項修正前、後之規定，惟結論並無二致，適用法律並無違誤，爰不予撤銷，附此說明。

二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。

三、末按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本案係數罪併罰案件，然被告所犯其餘販賣第一級毒品及轉讓禁藥部分，業經判處罪刑確定，已如前述，揆諸前揭說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此敘明。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於105年3月25日下午5時18分至6時6分許間，以0000000000門號與證人徐宥楨持用0000000000門號聯繫相關販賣海洛因之事宜，遂前往桃園市○○區○○路000號景福宮附近，以3,000元之價格販賣海洛因1包與證人徐宥楨。因認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語（即原審判決附表一編號3，下稱系爭販賣第一級毒品部分）。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定；至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第6821號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。

參、公訴人認被告涉有前揭販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述，證人徐宥楨於警詢及偵查中之證述、通訊監察書及通訊監察譯文，內政部警政署刑事警察局105年4月18日刑鑑字第1050029616號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年4月28日調科壹字第10523008020號鑑定書及扣案之甲基安非他命5包、海洛因29包為其主要論據。

肆、訊據被告堅決否認有何系爭販賣第一級毒品部分犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因給徐宥楨，電話通聯並不是我和徐宥楨之通話，而是和范玉萍之通話，內容也不是在講賣毒的事，而是講打麻將等語。而被告之選任辯護人同執以前詞為被告辯護。

伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院就系爭販賣第一級毒品部分犯行認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力。

陸、經查：

一、證人徐宥楨於警詢及偵查中證稱：105年3月25日下午5時18分至6時6分之通訊監察譯文是我當天要向被告買海洛因，我當天向他購買3,000元海洛因，約0.45公克，交易時間在講完電話後，交易地點為桃園市桃園區景福宮大廟附近，是被告找他小弟來與我交易，有交易成功等語（見偵字第6673號卷一第104頁反面、129頁），固已明確證述其於上開時、地向被告購買3,000 元之第一級毒品海洛因乙情，惟揆諸前揭說明，此不利之指證，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強，而不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據。

二、次查，證人范玉萍於本院前審審理時證稱：我在105年3月間與徐宥楨同住於桃園市○○○街000○00號9樓，同住期間曾用徐宥楨之行動電話對外聯繫，我認識被告，105年3月25日通聯譯文上之對話都是我和被告之間的對話，當時是要約被告打麻將等語（見本院前審卷一第309至312頁），已與證人徐宥楨上開證述等情互有齟齬。嗣經本院前審將被告持用之門號0000000000號，於105年3月25日與持用門號0000000000號之人之通訊監察錄音，送請法務部調查局進行聲紋比對，鑑定結果為105年3月25日之通聯對話，該通聯之通話者B聲音，係與證人范玉萍聲音相似，特徵相似值平均為73分等情，有法務部調查局108年10月17日調科參字第10803318120號聲紋鑑定書在卷可參（見本院前審卷一第478頁），是證人范玉萍上開證述與被告通話等情，堪信屬實，足見被告所辯等情，顯非子虛。

三、公訴意旨復據被告與證人徐宥楨所持用上開門號於105 年3月25 日之通訊監察譯文（見偵字第6673號卷一第118頁），以證明被告有前揭公訴意旨所指系爭販賣第一級毒品部分犯行，然如前述，該日通訊監察錄音已難認係被告與證人徐宥楨之通話，且證人范玉萍於本院前審審理時亦證稱：我沒有幫徐宥楨向被告拿毒品等語（見本院前審卷一第312頁），則依卷內事證亦無可認定證人范玉萍係代證人徐宥楨向被告購買毒品，尚難執以逕認上揭通話內容，即為被告與證人徐宥楨間為交易毒品事宜所為，而不足憑以補強佐證證人徐宥楨上開證詞之真實性。稽此，自不得徒憑證人徐宥楨上開單一指述，遽論被告有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予證人徐宥楨之犯行。

四、公訴意旨所憑內政部警政署刑事警察局105年4月18日刑鑑字第1050029616號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年4月28日調科壹字第10523008020號鑑定書及扣案之甲基安非他命5包、海洛因29包，至多僅得證明被告為警扣得上開毒品，尚無法僅憑前揭鑑定書及扣案毒品等證據，逕認定被告有公訴意旨所指系爭販賣第一級毒品部分犯行。

五、公訴意旨雖引用被告於警詢及偵查中之供述作為本案證據，然被告自始否認系爭販賣第一級毒品部分犯行，是當無從據以被告於警詢及偵查中之供述，作為認定被告有公訴意旨所指之系爭販賣第一級毒品部分犯行之依憑。至被告雖曾於原審訊問及準備程序時承認有於105年3月25日下午5時18分至6時6分許間，在桃園市○○區○○路000號，以3,000元之價格販賣海洛因1包與證人徐宥楨等語（見原審卷一第24頁反面至25頁、64頁反面），然被告嗣後已否認犯行，且被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件此部分除被告自白外，尚查無足以認定被告自白為真實之補強證據，自難僅憑被告上開自白遽認被告涉有系爭販賣第一級毒品部分犯行。

柒、撤銷改判之理由（關於原判決附表一編號3部分）：綜上所述，公訴人前揭所指被告涉有系爭販賣第一級毒品部分之罪嫌，所舉之事證，尚有可疑之處。本院依憑卷附證據，無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有檢察官所指之系爭販賣第一級毒品部分犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，本於罪疑唯輕原則，自應就系爭販賣第一級毒品部分為被告有利之認定。原審不察，遽就系爭販賣第一級毒品部分為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執以指摘原判決關於原判決附表一編號3部分不當，非無理由，原判決關於原判決附表一編號3部分既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於原判決附表一編號3部分撤銷，另為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。