臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

王奕捷

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度金訴字第22號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：

臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第6781號、108年度偵字第1943

號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如

下：

主文

事實

王奕捷基於參與犯罪組織之犯意，自民國107年6月起，加入姓名年籍不詳、綽號「非凡」之成年男子所屬具有持續性、牟利性、結構性之詐欺集團，並與「非凡」及其他詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由王奕捷利用其在大陸地區福建省廈門市○○區○○街00○0號工廠做為機房，再由詐欺集團成員利用臉書之網際網路平台對公眾散布「方便貸」、「獨家好康」等有關貸款之不實訊息，待不特定民眾上網瀏覽留下個人資料後，系統自動將個人資料發信至王奕捷所使用之電子信箱，王奕捷再以「代書」之名義於107年7月14日回撥電話予留言之莊慕昌，佯稱因條件不佳須作帳始能貸款，要求莊慕昌將名下之台新商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶、上海商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶之存摺及提款卡等資料寄出，並提供提款卡密碼供銀行專員作帳，方可順利核貸等語，嗣再指示莊慕昌於107年7月17日（起訴書誤載為107年7月16日）前往基隆市○○區○○路00號7-11超商，按照王奕捷提供之資料操作ibon露天拍賣列印交貨便代碼Z00000000000號寄至指定地點，以此方式施用詐術，致莊慕昌陷於錯誤而提供存摺、金融卡、密碼，俟王奕捷確認莊慕昌已寄出存摺、提款卡及取得密碼後，隨即透過微信將交貨便號碼等取貨資料提供給「非凡」，「非凡」再指示郭弘榮(業經另案起訴)依照交貨便號碼上資料，於107年7月19日前往指定超商領取包裹（內為莊慕昌所寄出之存摺、提款卡）並試卡，事後再將詐得帳戶資料交給車手，作為詐騙集團向其他被害人詐欺取財之洗錢工具。

理由

一、被告王奕捷所犯多次加重詐欺取財罪，前經原審判決有罪後，經本院前審判決上訴駁回在案，檢察官僅就前審判決附表一編號1部分(即本院認定前開事實部分)提起上訴，經最高法院就此部分發回更審，是本院僅就此部分予以審理。

二、本件審判期日之傳票前向被告為公示送達，並於110年3月25日公告，有本院公示送達公告、○○市○○區公所110年3月25日公所農建字第0000000000號函附卷可稽（本院卷第119、121頁），依刑事訴訟法第60條第2項規定，自公告之日起經30日生效。本件審判期日之傳票再向被告為公示送達，並於110年6月24日公告，有本院公示送達公告、○○市○○區公所110年6月24日公所農建字第0000000000號函附卷可稽（本院卷第145、151頁），依刑事訴訟法第62條規定，準用民事訴訟法第150條、第152條但書規定，自公告翌日起發生效力。是被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

三、證據能力

㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。準此，證人於警詢中之證述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，而無刑事訴訟法第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。是證人莊慕昌於警詢中之證述，於被告違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力。

㈡本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

四、上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（偵字第6781號卷一第355至369、446至447頁，偵字第6781號卷二第7至22頁，偵字第1943號卷一第31至53、63至67頁，原審卷第41至46、119至122、125至136頁），核與證人即被害人莊慕昌於警詢中之證述相符（偵字第1943號卷一第401至405、415至419、425至431頁，此部分證據僅供證明詐欺取財、洗錢之用），並有莊慕昌之手機翻拍照片及手機通聯紀錄、統一超商貨態查詢系統列印資料、莊慕昌所有台新商業銀行000-00000000000000號帳戶交易明細表、監視器翻拍照片、原審法院107年度聲搜字第574號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、筆記本翻拍照片及內頁影本、上海商業儲蓄銀行基隆分行107年8月20日上基隆字第0000000000號函暨後附之開戶資料及對帳單、中國信託商業銀行股份有限公司107年8月21日中信銀字第000000000000000號函暨後附之開戶資料及交易明細表、臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第164號起訴書在卷可憑（他字第1303卷第17、19至21、23、95至97頁，偵字第6781號卷二第327至331頁，偵字第1943卷一第235至239、243至225、281至297、421至424、433、439至441、443至446頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

五、論罪

㈠被告係於107年6月間加入本案詐欺集團，且詐欺集團成員於107年7月至12月間陸續詐騙多名被害人(除被害人莊慕昌外，其餘被害人部分業經原審以108年度金訴字第22號判決有罪確定)，顯見本案詐欺集團係持續性之組織，且詐欺集團成員詐騙被害人後，「非凡」再指示取簿手前往指定地點取得帳戶存摺、提款卡，再由取簿手將帳戶資料交給車手提款，足認本案詐欺集團非為立即實施犯罪而隨意組成，而係具有結構性之組織，綜觀被告加入本案詐欺集團之期間、集團成員之分工、遂行詐欺犯行之獲利，堪認本案詐欺集團係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性組織，屬組織犯罪條例第2條第1項所稱之犯罪組織無誤。

㈡洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28 日生效施行，新法增訂第15條第1項之特殊洗錢罪，該罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合下列三種類型：

一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。被告以施用詐術之不正方法騙取被害人莊慕昌之帳戶存摺、提款卡、密碼，成立洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪。

㈢核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪。起訴書雖漏載刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，然此屬加重條件之變更，自無庸變更起訴法條。

㈣被告與「非凡」及其他詐欺集團成員間，就詐欺取財及洗錢犯行，具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，即有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告參與犯罪組織，並分工實施詐欺取財及洗錢行為，雖其參與犯罪組織之時、地與詐欺取財、洗錢之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，堪認係一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、特殊洗錢罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。

㈥想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，被告於偵查及原審審理中自白本件犯行，是就被告所為洗錢犯行，原應減輕其刑，惟依前揭罪數說明，被告就上開犯行係從一重論處三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，則就被告所為洗錢犯行即想像競合輕罪得減刑部分，本院於依刑法第57條量刑時，將併予審酌。

六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，審酌被告本件犯罪情節，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，堪信施以一般預防之刑罰即足達到制裁及教化之目的，經以比例原則衡量後，爰不予宣告強制工作，詳如後述，原審認被告雖涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，惟因與同一行為所犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪為想像競合而未為宣告之罪，無從依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作之保安處分，就結論而言與本院前開認定固無不同，惟其理由論述之法理依據與本院前開認定顯然有異，自有違誤。檢察官上訴意旨主張應對被告宣告強制工作，固無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。

七、爰審酌被告正值盛年，不思以正當途徑獲取財物，竟參與本案詐欺集團，並以詐騙財物之方式獲取不法利益，造成被害人莊慕昌財產損失，嚴重影響社會秩序，又被告犯後固坦承犯行，惟迄今尚未與被害人莊慕昌達成和解或賠償損失，犯後態度難謂良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、參與及分工程度、犯罪所生損害、詐欺所得數額，暨其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

八、行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。惟該條項規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。被告雖於96年間因詐欺案件經本院臺中分院以96年度上易字第1799號判決有罪確定，有本院被告前案紀錄表存卷可考(本院卷第55頁)，然距離本件犯行已有10餘年，在此期間並無其他參與犯罪組織、詐欺取財、洗錢等前科，難認其有何犯罪習慣，又被告本件犯罪情節固非輕微，惟其在本案詐欺集團所負責之分工，係擔任詐騙機房之第一線機手，並非詐欺集團之核心人物，亦非居於犯罪組織之主導地位，參與情節非重，堪信施以一般預防之刑罰即足達到制裁及教化之目的，縱再予機構性保安處分，仍無益於再社會化，況被告經量處如主文第2項所示之刑，已足以完全評價及處罰其應負之罪責，倘再予以宣告強制工作，實有悖於比例原則，爰不予宣告強制工作。

九、沒收

㈠犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是有關共同正犯犯罪所得的沒收、追繳或追徵，最高法院最新見解，已經不採共犯連帶說，改由法院視具體個案的實際情形而就共犯各人所分得，具有事實上處分權限之物，予以個別處理。被告於原審準備程序中供稱其共計拿到新臺幣(下同)7萬元報酬等語（原審卷第121頁，包括107年7月至12月間陸續詐騙多名被害人，經原審以108年度金訴字第22號判決有罪確定之犯行，下稱另案犯行），足認被告本件犯行與另案犯行共計取得犯罪所得7萬元，惟被告就另案犯行已與被害人鄭乃華、蘇明宏、曾張金妹、卓俊宇、張坤勝達成調解，同意賠償被害人鄭乃華9,000元、被害人蘇明宏3萬元、被害人曾張金妹24萬元、被害人卓俊宇1萬8,000元、被害人張珅勝1萬元，賠償金額共計30萬7,000元，有調解筆錄附卷可考(原審卷第163、164頁)，已超過7萬元之數額，倘仍就前開犯罪所得予以沒收，實有過苛之情，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收、追徵。

㈡犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同，洗錢防制法第18條第1項定有明文。關於犯罪行為人犯洗錢防制法第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故洗錢行為之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置犯罪中予以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯罪所得，又非違禁物，尚無從依刑法沒收規定宣告沒收，自應依洗錢防制法第18條第1項前段規定宣告沒收。且此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，是從有利於被告之認定，倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有或被告有事實上處分權者為限，始應予沒收。被害人莊慕昌所交付之帳戶存摺、提款卡、密碼，固屬洗錢之標的，惟已由詐欺集團成員取走，並非被告所有，被告亦無事實上處分權，自無從依洗錢防制法第18條第1項規定宣告沒收、追徵。

㈢扣案之銀色IPHONE手機1支（門號0000000000號）、黑色IPHONE手機1支（大陸地區門號00000000000號）、筆記本1本、電腦主機2台、無限網卡1張、路由器1台，固為被告所有，供本件犯罪所用之物，業據被告於原審訊問時供承在卷(原審卷第44頁)，惟上開物品業經原審以108年度金訴字第22號判決宣告沒收確定，自無庸重複宣告沒收。

㈣扣案之黑色IPHONE手機1支（門號0000000000號）、台新銀行提款卡1張、中國建設銀行結算通卡2張、中國工商銀行工銀靈通卡1張、廈門銀行鳳凰花卡1張、亞太電信SIM卡1張（門號0000000000號）、亞太電信SIM卡1張（門號0000000000號）、房屋租賃契約書1本、合作金庫提款卡2張、台灣銀行金融卡1張、手錶4支、金戒指1枚、項鍊1條，固為被告所有，惟無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第15條收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金：

一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。

二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。

三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。前項之未遂犯罰之。