臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

朱宇君

住○○市○○區○○路000巷0號0樓 選任辯護人 黃重鋼律師

林詠嵐律師

洪煜盛律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴緝字第42號，中華民國110年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第13637號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱宇君明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國105年10月3日23時30分前不詳時間，向真實姓名年籍不詳之成年人購入第二級毒品甲基安非他命13包及綠色錠劑若干後（即如附表一編號1至13、26所示之物，重量如附表所示），放置於其位於臺北市○○區○○路00號2樓居所而非法持有之。嗣因員警接獲線報，得知朱宇君可能持有大量毒品，且其係另案毒品案件通緝犯，於105年10月3日23時30分許，在朱宇君位於臺北市○○區○○路00號2樓居所外將其緝獲歸案，並經同居人YENI KRISTINA同意搜索其上址居所，當場扣得如附表一、二所示之物及吸食器7組、電子磅秤2台等物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告朱宇君及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第103至104、127至128頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第104至105、128至133頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序均坦承不諱（臺灣士林地方檢察署105年度偵字第13637號卷【下稱偵卷】第11至12、120頁；原審106年度審訴字第33號卷【下稱原審審訴卷】第29頁背面，原審訴字卷第30頁背面，原審訴緝卷第44至45頁；本院卷第102頁），核與證人即被告同居人YENI KRISTINA所述相符（見偵卷第106頁），並經警在臺北市○○區○○路00號2樓扣得如附表一編號1至13、26所示之物可證，此有新北市政府警察局三重分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片等件在卷可稽（見偵卷第27、28至31、42至55頁）；扣案如附表一編號1至13、26所示之白色、米白色晶體、綠色錠劑及碎片等物，經送請鑑定結果，分別檢出含第二級毒品甲基安非他命、甲氧基安非他命等成分，且純質淨重合計達20公克以上，有內政部警政署刑事警察局105 年11月10日刑鑑字第1050093697號鑑定書（見偵卷第164至170頁）、臺北榮民總醫院105年11月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡（見偵卷第178至179頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060500180號鑑驗書（原審訴字卷第123至124頁）等件在卷可佐，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行堪以認定。

㈡公訴意旨固認被告接續於105年10月3日23時30分許前某日，在臺北市林森北路某處酒店內，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小馬」之成年男子，購得如附表一編號1至13、26所示之第二級毒品甲基安非他命、甲氧基安非他命後，除其中一小部分供自己施用外，因思及販賣毒品獲利甚大，另萌生意圖販賣第二級毒品之犯意而持有上開第二級毒品甲基安非他命、甲氧基安非他命，惟尚未及售出，即於105年10月3日23時30分許為警查獲，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。訊據被告否認其係基於販賣之意圖而持有上開第二級毒品，辯稱：扣案毒品是朋友小馬寄放在伊那裡的，小馬在警方查獲前兩三日來伊家玩，帶了這些毒品，後來他說有事情要外出，怕毒品帶在身上不方便，要暫放在伊住所，會再打電話聯繫伊拿毒品，之後就兩、三日都沒有消息，之後伊就被警方查獲了等語。惟查：

⒈持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。且營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。

⒉本案被告就扣案毒品之來源及持有之目的，於為警查獲次日即105年10月4日警詢、偵訊及原審羈押訊問程序時即自承：扣案毒品是伊於105年9月底晚上10點多在臺北市○○○路000號樓上某酒店樓梯間，以新臺幣（下同）15萬元向綽號阿全之男子購買的，是買來供自己施用、放鬆的，已經有使用一些，伊無聊時會將比較大顆的分裝小袋，以方便使用等語在卷（偵卷第11、76頁，原審105年度聲羈字第166 號卷【下稱原審聲羈卷】第6、7頁），被告嗣後雖改稱扣案毒品是友人小馬寄放在其住處，未及取走而遭查獲云云，惟此說法與被告初始供述有異，且被告自承其有施用小馬拿來的毒品，並曾將袋內毒品取出重新放置（見偵卷第121頁，原審訴字卷第31頁背面，原審訴緝卷第43頁），又本案經員警查獲時，扣案毒品乃四散於客廳、桌上各處，非整齊收放於原提袋內，有被告警詢供述（見偵卷第11頁）及現場照片（見偵卷第42至45頁)附卷可稽，凡此種種均與一般人受託保管他人物品時，多會維持原狀、不任意使用、翻動之情形有異，堪認被告係為避重就輕始事後翻異其詞以圖飾卸，其嗣後改稱之內容與經驗法則不符，尚難採信，而應以被告初始供述即扣案毒品係其向不詳年籍之人購入供己施用等語為準，佐以被告為警查獲後排放採集之尿液送驗結果亦呈現安非他命、甲基安非他命等毒品之陽性反應，有新北市政府警察局三重分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等件在卷為憑（見偵卷第37、147頁），應認被告供稱其購買扣案毒品之目的係供己施用等節，並非全然無據。

⒊再者，本件除扣案如附表一所示毒品外，並未查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資確切認定被告取得扣案之毒品之初係意在販賣營利，或其取得扣案之毒品後，有主動向特定或不特定人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之證據，顯乏可資表徵被告遂行販賣營利意圖之客觀事證；本案雖亦扣得可能用以分裝毒品之電子磅秤2台，惟實務上除見分裝毒品以供販賣而有使用電子磅秤之可能外，亦常見施用毒品者為控制施用份量而使用電子磅秤分裝毒品之情形，是自難僅以此即為對被告不利之認定。

⒋是以，本案被告遭查獲第二級毒品甲基安非他命、甲氧基安非他命等毒品雖屬量多且純度極高，然購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險，欲販賣營利。是以，本件被告是否意圖販賣而持有扣案之第二級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案毒品乙節，遽行推定被告有何意圖販賣而持有第二級毒品之行為與意圖。本件檢察官並未對被告係如何基於營利意圖而販入扣案之甲基安非他命、甲氧基安非他命，或有何販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出具體之證據，且就被告原先購買毒品是否因營利之目的而販入，若否，其販入毒品後，係於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其意念改變之原因為何等節，亦俱未為任何舉證說明，是依檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告所持有之毒品數量多寡、純度或分裝狀態等節，遽以推斷認定被告於取得扣案之甲基安非他命、甲氧基安非他命當時已存在或於取得後已萌生販賣牟利之意圖。

⒌綜上，依公訴人所提出之前開證據，尚無法使本院形成確信被告取得及持有扣案之第二級毒品甲基安非他命、甲氧基安非他命時，主觀上具販賣營利意圖，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，要不得遽以意圖營利而持有第二級毒品罪責相繩。公訴意旨逕認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未恰。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、法律適用

㈠按甲基安非他命、甲氧基安非他命均經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。又毒品危害防制條例第2條第2項係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益之危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3項至第6項所定數量時，應將同級毒品合併計算，不因分屬不同品項而分開計算。本案被告同時持有甲基安非他命、甲氧基安非他命等第二級毒品，合併純質淨重達20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未恰，業如前述，然被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，與本案起訴其意圖販賣而持有第二級毒品間，僅係主觀犯意有所不同，二者基本社會事實同一，並經本院告知毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名及事實（見本院卷第101、125、134頁），經檢察官、被告及其辯護人進行辯論，已充分保障訴訟上攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

㈡不另為無罪之諭知部分

⒈新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第1、2、5、6、7項，業於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日起生效施行，修正前之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項原規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」、「持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正後條文則分別為：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」、「持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法第11條第5項、第6項擴張本罪之處罰範圍，並無較有利於被告，是本案經新舊法比較之結果，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項，合先敘明。

⒉公訴意旨雖認被告除前揭第二級毒品外，尚同時向真實姓名不詳之「小馬」購入如附表一編號14至25、27至28所示含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、芬納西泮、氟硝西泮、氯甲卡西酮、甲基甲基卡西酮、第四級毒品氯硝西泮之細晶體、粉末、藥錠、咖啡包、梅片等物後，僅將部分供作己用，其餘部分另萌生意圖販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意而持有之，因認其尚涉犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪嫌等語。惟如前揭認定被告是否基於販賣意圖而持有第二級毒品時所述，本件檢察官並未對被告係如何基於營利意圖而販入扣案之毒品，或有何販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出具體之證據，且就被告原先購買毒品是否因營利之目的而販入，若否，其販入毒品後，係於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其意念改變之原因為何等節，俱未為任何舉證說明，是依檢察官所提出之證據，尚無法使法院形成確信被告取得及持有扣案之第三級或第四級毒品時，主觀上具販賣營利意圖；又查被告所持有之第三級毒品、第四級毒品總淨重固各為850.9187公克、46.44公克，然以純度推估其持有第三級毒品之純質淨重僅有16.9895公克，其中部分第三級毒品及第四級毒品鑑定結果僅記載含「微量」第三級毒品、第四級毒品成分，並於備考欄註記「" 微量" 係為純度未達1%，故無法據以估算（總）純質淨重」（見附表一編號14至25、27、28所載），本於罪疑有利被告原則，因認被告持有第三級毒品、第四級毒品純質淨重均未達20公克，是被告持有第三級、第四級毒品之行為，自亦不另構成持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上罪；此部分既不能證明被告犯罪，本應均諭知無罪，然公訴意旨認此部份與上揭論罪部分間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈢被告於104年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審簡字第1637號判決判處有期徒刑4月確定，並於104年12月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第72頁)，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條累犯之規定，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，法院就該個案應依前開解釋意旨，裁量是否加重其刑。審酌被告前開累犯案件為施用第二級毒品案件，與本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，均屬毒品危害防制條例處罰之行為，均係為防阻毒品蔓延，造成對個人及不特定多數人身體健康之危害，侵害法益類同，而持有逾量毒品之犯罪類型、罪質、行為態樣、刑度更重，復均屬故意犯罪，堪認其對刑罰反應力薄弱，審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性，綜合斟酌各項情狀，認就被告本案犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，其人身自由並未因此遭受過苛侵害，爰就被告本案犯行，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣被告固主張其於警方進入其居所搜索查扣毒品前，即已向員警坦承現場有毒品，符合自首要件等語。惟按刑法第62條所稱之「自首」，係以對於未發覺之罪向有偵查權之機關或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件(最高法院102年度台上字第473號判決參照) ；而所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院89年台上第110號判決意旨參照）；又所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；但前述犯罪事實之發覺，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；且所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院98年台上第6154號判決意旨參考）。經查，據證人即現場執行搜索、扣押之偵查隊小隊長林君毅、證人即偵查隊隊員謝忠韋、周子富證述（見原審訴字卷第53頁、第75頁背面、第79頁背面、第138頁），本案偵查隊警員之所以前往被告居所外埋伏，趁其返家時將之逮捕歸案，乃係因其等業已接獲被告持有大量第二級、第三級、第四級毒品之線報，證人謝忠韋亦表示其等有調閱被告刑案資料，查知被告有毒品前科，現正因毒品案件遭通緝（見原審卷第54頁），核與卷附查捕逃犯作業查詢報表（見偵卷第38至39頁)、本院被告前案紀錄表（見本院卷第73頁、第79頁)、被告警詢筆錄（見偵卷第12頁)所示被告刻正因毒品案件分別經臺灣臺北地方檢察署（105年度偵字第5636號）、臺灣臺北地方法院（105年度審易字第1502號）發布通緝之情相符，顯見員警綜合所得具體內容線報及被告因毒品案件遭發布通緝之紀錄等事證，已有確切根據可為合理懷疑被告涉有本案持有毒品罪嫌並鎖定偵辦查緝，並非單純主觀上之懷疑，堪認斯時本案持有毒品犯罪業經有偵查權責之人員發覺，縱認被告於警方入屋搜索前，有先行告知員警屋內有毒品，仍非在員警未發覺犯罪前告知自己犯罪，並不合乎自首要件，自無從依刑法第62條自首之規定減輕其刑。被告及其辯護人主張本案應構成自首，尚非可採。

㈤刑法第59條之適用

⒈被告及其辯護人上訴主張：被告自始即坦承犯行，犯後態度堪稱良好，且被告平日樂善好施，實非大奸大惡之人，家中更有年幼子女需被告照料，如處以法定刑度，實有情輕法重之虞，原審法院逕科以2年6月之刑，實嫌過苛，而主張應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語（見本院卷第61頁）。

⒉然按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。

⒊查被告行為時已將近40歲，並非年輕識淺之人，明知毒品危害人體至深，衍生諸多社會問題，仍漠視杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案持有逾量第二級毒品犯行，持有之數量甚鉅，酌以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之刑度，為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，在客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕之處，亦無在客觀上認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情，核與刑法第59條之要件有所不符，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。被告上訴主張適用刑法第59條酌減其刑，尚非可採。

四、上訴駁回之理由

㈠原審以被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行事證明確，予以論罪科刑，並審酌被告除有前述構成累犯之前案紀錄外，復有多次施用毒品、持有毒品等犯行經論罪科刑之紀錄，有前引被告前案紀錄表為憑，當知毒品不但戕害國民身體健康、危害社會安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，然仍無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可，無故持有純度高達85%至97% 、純質淨重高達257.3477多公克之甲基安非他命及如附表一編號23所示甲氧基安非他命，造成毒品流通之潛在危險，實應予嚴加非難，兼衡其坦承犯行之態度、持有毒品之數量、持有期間、動機，暨其自陳教育程度為高職畢業、未婚、獨力撫養1名稚齡子女、入監前從事園藝工作、月收入約4萬元之家庭生活與經濟狀況（原審訴緝卷第88頁），量處有期徒刑2年6月，復就沒收部分說明：扣案如附表一編號1至13、26所示白色、米白色晶體、綠色錠劑及碎片等物，經送請鑑定結果，分別檢出含第二級毒品甲基安非他命、甲氧基安非他命等成分，且純質淨重合計達20公克以上，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院鑑定書㈠㈡、衛生福利部草屯療養院鑑驗書等件在卷足稽（偵卷第164至170、178至179頁，原審訴字卷第123至124頁），屬本件查獲之被告持有之第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視之為毒品，爰連同毒品併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之諭知；扣案如附表一編號14至20、22至25、27至28所示之白色細晶體、淡橘色粉末、淡橘色藥錠、白色藥錠、褐色粉末、紅梅色粉末、梅片，及附表一編號21之淡粉紅色藥錠等物，雖均檢出含第三級毒品或第四級毒品成分，有前揭鑑定書在卷為憑，惟因所含第三級毒品、第四級毒品成分之純質淨重各未達20公克以上，非屬刑事處罰範疇，雖屬被告所有，仍應另依毒品危害防制條例第18條第1 項後段依行政程序沒入銷燬，爰不予宣告沒收；扣案之電子磅秤2台、吸食器7 組及附表二各編號所示等物，並無證據顯示與本案第二級毒品純質淨重20公克以上犯行具何關連性，自無從於本案宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告犯行應符合自首規定；被告自始即坦承犯行，犯後態度堪稱良好，且被告平日樂善好施，實非大奸大惡之人，家中更有年幼子女需被告照料，如處以法定刑度，實有情輕法重之虞，原審法院逕科以2年6月之刑，實嫌過苛，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，請從輕量刑等語。

㈢然查：

⒈被告本案持有逾量第二級毒品犯行，不符自首規定，業經說明如前，是被告及其辯護人指摘原判決未依刑法62條前段自首規定減輕其刑為不當云云，難認有據。

⒉按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決審酌被告犯罪情節、犯後態度、教育程度、家庭狀況等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。另被告所犯之罪並無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，無從再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，業敘明如前，原判決未依刑法第59條規定減刑，亦無不合。

⒊綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。