臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林宸輝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴字第708號，中華民國110年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第5170號、110年度偵字第9983號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林宸輝與李子豪（已歿）為朋友，明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定所列管之第二級毒品，未經許可不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年8月間受李子豪寄託藏放第二級毒品大麻8大包（合計淨重1583.49公克、驗餘淨重1583.34 公克），林宸輝於應允後，李子豪即將上揭大麻8 大包（即起訴書所稱21〈小〉包，下同）拿至林宸輝址在新北市○○區○○路0段000巷00○0 號住處交付與林宸輝持有，並由林宸輝將上揭大麻包拿至上址處2樓與3樓間樓梯間之鞋櫃內藏放。嗣經警方於109年11月11日20時許，持搜索票至上址處搜索而查扣第二級毒品大麻8 大包、摻有第四級毒品硝西泮及第三級毒品3-4亞甲基雙氧苯基乙基安丁胴毒品咖啡包2小包，及於110年1月22日18時許，經警在位於新北市○○區○○路0段000號柯達飯店6001 號房內，查扣林宸輝入住時所遺留之第二級毒品大麻1小包，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告林宸輝均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第54頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

(一)上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理、本院審理時均自白不諱（110年度偵字第5170號偵查卷〈下稱第5170號偵卷〉第25頁至第41頁、第419頁至第421頁、原審卷第68頁、第72頁、第74頁、本院卷第60、62頁），核與證人即共同被告吳志偉於警詢及偵查中證述之情節相符（第5170號偵卷第145頁至第151頁、第409頁、第410頁、第413頁、第414頁）。

(二)被告為警查獲時，所扣得如附表編號1至3所示之物，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗結果確均檢出大麻成分（查獲時總毛重1957.08公克、總淨重1583.49公克、驗餘總淨重1583.34公克），有該實驗室110年3月10日調科壹字第11023002260號鑑定書1份在卷可稽；另上開證物為警取出一部分即綠色乾燥植株1袋，亦送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果亦檢出大麻（Marijuana）成分（查獲時總毛重0.3120公克、淨重0.0990公克、取樣0.0015公克、驗餘總淨重0.0975公克），有該中心110年1月6航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可憑，並有臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄2份、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表3份、KHOTEL帳單明細表6張、現場查獲及扣押物品照片13張、新北市○○區○○路0段000巷00○0號監視錄影畫面翻攝照片共103張及畫面時序表1份可佐（第5170號偵卷第67頁至第75頁、第79頁至第89頁、第91頁、第93頁至第101頁、第105頁至第113頁、第271頁至第371頁、第381頁至第401頁、第431頁；110年度偵字第9983號偵查卷〈下稱第9983號偵卷〉第99頁、第101頁至第107頁）。

(三)綜上所述，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及上訴駁回之說明：

(一)按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決意旨參照）。查：扣案之大麻經鑑驗淨重為1583.49公克（見5170號偵卷431頁），自應以該重量作為大麻純質淨重之認定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

(二)被告前於107年間，因妨害公務案件，經臺灣屏東地方法院以108年度簡字第1148號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於109年3月12日入監後易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，從形式上而言，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑；但依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。是本院審酌本件構成累犯之前案（即妨害公務案件），與本件被告所犯違反毒品危害防制條例案件，二者無論於罪質、保護之法益及手段上皆明顯之不同，難認被告有犯本罪之特別惡性或有何前案罪刑執行完畢後再犯之刑罰適應力薄弱之累犯立法意旨，而有加重最低本刑之必要，故原審參酌上開之情形，認本件被告均不宜依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(三)本案不適用刑法第59條規定：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查本案被告所持有之第二級毒品大麻經鑑驗淨重為1583.49公克，持有之毒品數量為數不小，被告本案所犯之罪，其法定刑最低為6月有期徒刑之罪，就法定刑而言已無過重之情形，且原審已就被告上開犯行之目的、手段、犯後態度等刑法第57條所定事項，作為科刑輕重之標準予以審酌（如後述），復查無任何事證足認被告為本案前述犯行時，有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

(四)維持原判決及駁回上訴之理由：

1、本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪，竟仍受朋友之託而藏放上開大麻後而持有，且數量非微，殊值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，堪認犯後態度尚稱良好，而前揭大麻最終亦未自被告手中流通至市面上；暨衡酌被告自陳為國中畢業之智識程度、未婚、目前從事餐飲工作、家中尚有母親賴其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。復就沒收部分說明：(1)扣案如附表編號1至3所示之物，既均經鑑定為第二級毒品大麻，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬，至於鑑驗取樣部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。(2)另扣案如附表編號4所示之咖啡包2包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢驗結果認其內僅含有第四級毒品硝西泮及第三級毒品3-4亞甲基雙氧苯基乙基安丁胴成分，亦與被告本案犯行無關，於本案自不得諭知沒收。(3)至扣案如附表編號5、6所示之物，非被告所有，而係友人李子豪當初所寄放，業據被告於警詢中供述明確（第5170號偵卷第25頁），此外亦無其他證據足資證明上開之物，確屬被告所有且供本件持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之用，是自無從諭知沒收。(4)被告為警查獲時查扣如附表編號7、8所示之物，雖係被告所有，惟查無證據證明與本件犯行相關，應認與本件持有毒品犯行無涉，亦非違禁物，自無庸於本案宣告沒收之。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及上開宣告沒收及不予宣告沒收部分亦屬妥適。

2、被告上訴意旨略以：我已認罪，希望能從輕量，改判6月有期徒刑易科罰金乙節。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、持有數量、對社會危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當，況本案被告所持有之第二級毒品大麻經鑑驗淨重高達1583.49公克，持有之毒品數量為數不小，實不宜量處本案最低法定刑有期徒刑6月，否則亦有違法比例原則及罪刑相當原則，是原審量處有期徒刑8月，尚無過重之情形，另本案亦不適用刑法第59條規定，業已論駁如前。是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。