臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉宗仁

選任辯護人

林靜文律師（法扶律師）

4號3樓（另案羈押於法務部○○○○○○○○）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第120號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第16175號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

劉宗仁明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，而為下列行為：

一、於108年4月2日9時18分許，以通訊軟體微信與暱稱「隻」之陳思宏聯繫約定新臺幣（下同）1,000元之毒品交易價格，由陳思宏以無摺存款方式，在不詳地點，存款該金額至劉宗仁所開立之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳戶內，劉宗仁於該日12時45分後之某時，在臺北市萬華區雙園國中附近某國民住宅內，販賣安非他命1包（重量不詳）予陳思宏。

二、於108年4月11日8時11分許，以通訊軟體微信與暱稱「孤獨的雨」之洪偉凡聯繫約定500元之毒品交易價格後，於同日某時許，在臺北市○○區○○路000號之洗車場內，劉宗仁販賣安非他命1包（重量0.1公克）予洪偉凡並向其收取500元現金。

理由

甲、程序部分

壹、審理範圍上訴人即被告劉宗仁就原審判決全部提起上訴，嗣於本院準備程序中就幫助施用第二級毒品部分具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書（本院卷第137頁）在卷可稽。從而，本院審理範圍應僅限於被告販賣第二級毒品部分，合先敘明。

貳、證據能力

一、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分

壹、得心證之理由

一、事實一即販賣安非他命予陳思宏部分訊據被告固坦承交付安非他命給陳思宏並收取1千元，惟否認販賣毒品給陳思宏，辯稱：陳思宏請我替他購買毒品，我們一人出一半的錢，我無償替他跑腿購毒，再將購得的毒品對半分配，分完毒品後我們2人就分開了。經查：

（一）被告於事實一所示時間、地點，以上開方式與陳思宏聯繫，由陳思宏存款1千元至被告帳戶內，嗣雙方碰面並由被告交付安非他命給陳思宏等節，業經被告坦承在卷（原原審卷第218、223頁，本院卷第133、338頁），且與證人陳思宏於警詢、偵訊及本院審理中之證述相符（他卷第61-62、115-116頁，本院卷第323-334頁），並有劉宗仁之中信銀行帳戶交易明細資料可參（偵卷第123之1頁），是被告交付安非他命給陳思宏並收取1千元之事實，已可認定。

（二）此部分應審究者為：被告交付毒品及收取1千元之行為，是否基於營利意圖而應評價為販賣毒品之行為？抑或如其所辯，因雙方交情良好而受託代購毒品，僅成立幫助施用毒品罪？

1、依被告於原審審理中所供「國民住宅這次，陳思宏說我交安非他命給他的情節實在，這次我承認是販賣毒品給他」等語（原審卷第218、223頁），可見其自白販賣安非他命給陳思宏之犯行，若非事實，應無可能為此不利己之陳述，況被告上開自白，核與證人陳思宏警詢中所證「我在108年4至5月間有在臺北市萬華區一帶，以1千元向朋友購得安非他命1次，我朋友叫阿仁，本名是劉宗仁」（他卷第59頁）、偵訊中所證「4月2日在萬華雙園國中附近某國民住宅，劉宗仁交付安非他命1克給我」相符（他卷第116頁），且有2人微信對話紀錄翻拍照片在卷可參（他卷第81-83頁），是認其此部分自白與事實相符，應可採信。

2、被告雖辯稱：108年4月2日我是去找上手劉鎰銜購買1包1公克的安非他命，當時我向劉鎰銜拿1個空夾鏈袋，我把毒品拿回來後當場在國民住宅的騎樓下，以目視方式對半分，並未使用磅秤，我倒出一半份量的毒品至空夾鏈袋，再把該包夾鏈袋拿給陳思宏，分完毒品後我們就分開了（本院卷第133頁）。然而：

(1)證人劉鎰銜於另案中稱：我於108年5月20日12時許，在新北市板橋區府中捷運站附近，販賣甲基安非他命4克予被告並收取4千元（本院卷第316之2-316之3頁）等語。因劉鎰銜並未證述於同年4月間，在前開國民住宅附近販售1克安非他命給被告，則被告所辯該次交予陳思宏之毒品，係與陳思宏合資向劉鎰銜購得，已難遽信。

(2)依被告與陳思宏案發當日之微信對話紀錄，被告於該日上午9時18分表示「你匯1千給我去拿（其後雙方語音通話17秒），000000000000，822」，陳思宏詢問「要到哪裡拿」，被告答以「國民住宅，很快，你什麼時後轉，我先出門去」；於9時24分（雙方再度語音通話10秒），陳思宏並表示「好了」；被告於9時55分詢問「你要來了嗎，我先用了喔」，陳思宏答「嗯，別用完」，被告表示「好」；嗣於11時26分，被告詢問「你幾點要來」，陳思宏回答「1點多，還有吧」，被告表示「嗯」；陳思宏復於12時45分表示「要過去了（其後雙方語音通話5秒）」（他卷第81-82頁）。

(3)細究被告與陳思宏2人上開對話，被告於9時18分向陳思宏表示「匯1千」、「去國民住宅拿，很快」，可見被告不待詢問上手是否確定有毒品可提供，即要求陳思宏先行付（匯）款，並允諾「很快拿到毒品」，且的確在40分鐘內（即9時55分）迅速取得毒品，則被告交付陳思宏之毒品，是否果然是在接獲陳思宏購毒需求後，始另行向他人購得，已非無疑。此外，若被告係替陳思宏向上手購毒，且被告當時已順利覓得藥頭、確保可以取得毒品，衡情，被告大可要求陳思宏將購毒款項匯入上手指定之帳戶，然被告卻指示陳思宏付款給自己，實難認被告係替陳思宏購毒，而非自行販賣毒品給陳思宏。

(4)被告於陳思宏表示完成匯款後約半小時（9時55分），即表示「我先用了」，陳思宏亦告以「別用完」，並於11時26分向被告確認「還有吧」，由此對話內容，可見被告不待與陳思宏碰面，即自行施用毒品。然被告卻辯稱在與陳思宏見面後，當場在騎樓把合資購得之毒品對半分配，其所辯核與上開對話內容不符，顯有不實，自難認被告所稱與陳思宏合資向上手購毒之經過為真。

(5)被告辯稱與陳思宏合資購得毒品後，當場在國民住宅的騎樓下以目視方式對半分給陳思宏，並未使用磅秤云云。而依微信對話紀錄所示，陳思宏係於當日上午與被告聯繫，並於同日中午12時45分表示「要過去了」，可見雙方碰面交付毒品之時間係在白天。又買賣或轉讓毒品係我國法律禁止之犯罪行為，非可公然為之，被告明知此情，卻冒遭人檢舉或為警查緝之風險，明目張膽於中午時分，公然在騎樓下取出毒品並倒出一半份量至空夾鏈袋中，再將之交給陳思宏，顯然有違常理。況安非他命之售價非低，且被告與陳思宏均有施用毒品需求，若如被告所辯，2人係合資向上手購毒，則出資比例與實際分得之毒品數量，自為被告與陳思宏所在意，殊難想像被告會以目測方式分配毒品，或陳思宏容許被告以上開方式分配，遑論證人陳思宏於本院審理中明確證稱「（問：你如何確認所取得之毒品與被告那包的份量一樣，沒有被占便宜？）毒品當然要秤」（本院卷第333頁），益見被告所辯合購與分配毒品之經過有違事理，顯非可採。

(6)基上，被告所辯合資購買毒品之情節，核與對話紀錄與常理不符，是其辯稱受陳思宏之託代購毒品，並無販賣毒品之意云云，顯係卸責之詞，無可採信。

3、至證人陳思宏雖於本院審理中證稱：我請被告替我購買毒品，被告也有出錢一起購買，我們2人要一起施用（本院卷第329頁）。然而：

(1)證人陳思宏於警詢及偵訊中僅證稱「我的毒品上游是阿仁（本名為劉宗仁）我向其購買安非他命有一手交錢一手交貨」、「我匯款1千元給被告，請被告幫我買毒品」、「被告在雙園國中附近的國民住宅，交付安非他命1克給我」等語（他卷第59、115頁），隻字未提曾與被告共同出資向上手購買毒品施用之經過，是其於本院審理中翻異前詞改稱與被告合資購毒，已難信屬實。況證人陳思宏於警詢及偵訊期間與被告分別應訊，相較於本院審理中與被告同庭應訊，其先前作證時較無須受到被告之眼光或人情壓力，而能以自由意志回答，故其警詢及偵訊中所證，顯較本院審理中之證詞為可信。

(2)關於與被告合購毒品之金額與數量，證人陳思宏於本院審理中先證稱「買毒品交錢的經過我忘了」，後稱「被告買毒品的錢是我付的」，又改稱「買毒品的錢是一起出的，被告有拿錢出來」（本院卷第324、326頁），則就購毒款項係由陳思宏一人負擔，抑或與被告共同分攤，證人陳思宏之證詞明顯矛盾歧異，若屬實情，應無可能一再反覆。另關於合資購買毒品之價格與數量，證人陳思宏於本院審理中先稱「錢是一起付的，被告自己有拿錢出來，他拿多少我忘記了」（本院卷第326頁）；後稱「我出1千，被告也出1千」、「當時2千元可以購得4公克的安非他命」、「我付1千元取得0.5克安非他命」；經本院質之以「被告以1千元取得3.5克安非他命？」，旋改稱「2千元是1公克，我們2人各自取得0.5克」（本院卷第330-331頁），由證人陳思宏上開回答，明顯可見其證詞隨詰問程序之進行而更異，且關於合購毒品之數量為4克或1克，先後證述矛盾反覆，故其所證該次取得之毒品係與被告合資向上手購買，即難採信。

(3)證人陳思宏另證稱：當天我與被告將毒品帶回我家吃，1人1包吃完了（本院卷第332-333頁）。然此與被告所辯「我替陳思宏跑腿購毒，在國民住宅的騎樓下以目視方式對半分給陳思宏，分完毒品後2人就分開」一節（本院卷第133頁），明顯不符，況依2人之微信對話紀錄，被告於當日9時55分詢問陳思宏「你要來了嗎，我先用了喔」，陳思宏答「嗯，別用完」，被告表示「好」，嗣於11時26分被告詢問陳思宏幾點要來，陳思宏稱「1點多，還有吧」（他卷第82頁），可見雙方於中午碰面前，被告即先行施用毒品，是陳思宏所證當日與被告一同將購得之毒品帶回家吸食，核與上開對話紀錄不符，自無可採。

(4)基上，證人陳思宏於本院審理中所證與被告合購毒品之情節，有上述矛盾反覆及與對話紀錄不合之處，顯係迴護被告之詞，無從為有利於被告之認定。

4、末買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參照）。被告與陳思宏係國中學長與學弟關係，業經其2人分別供證在卷（原審卷第53頁，本院卷第133、323頁），可見彼此並無特殊親誼關係，被告亦稱2人平常沒有聯繫（原審卷第53頁），若非無利可圖，被告當無甘冒遭查緝之風險而為販賣毒品，是其有從中賺取利益之意圖，當屬合理之認定。則被告交付安非他命給陳思宏並收取價金，應有營利之意圖甚明。

5、又縱使被告係替陳思宏代購毒品，因被告已將其向上手購得之毒品持有在手中，而陳思宏顯無從比較、知悉其所支付予被告之金額，與委託購買之毒品數量、品質是否相當，而被告自身又有施用毒品需求，衡情，自當將之減量，從中拿取部分供己施用（亦即「量差」）藉以滿足自己為陳思宏購毒之意圖，且本案中既無反面證據可認被告均如實分毫不減地將購得之毒品交給陳思宏，揆諸上開最高法院100年度台上字第5078號判決要旨所示，仍應認為被告有從中謀利之意圖，併此敘明。

6、至起訴意旨雖認被告販售之安非他命重量為1克，而證人陳思宏固於偵訊中證稱「被告交付安非他命1克給我」（他卷第116頁），然證人陳思宏於警詢中證稱「用1千元向阿仁（被告）購買0.2克安非他命」，於本院審理中就被告交付安非他命之重量為0.5克或2克，先後供述不一，既無事證證明被告該次交付毒品之重量為何，爰認被告該次販賣給陳思宏之安非他命重量為不詳，末此敘明。

二、事實二即販賣安非他命予洪偉凡部分 訊據被告對事實二所示販賣安非他命犯行，於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第52、223頁，本院卷第132、322、340頁），核與證人洪偉凡警詢及偵訊中之證述相符（他卷第73-74、138-139頁），並有其2人之微信對話紀錄截圖可參（他卷第55頁）。又販賣毒品既係違法重罪行為，非可公然為之，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒交易之理，已如前述。被告與洪偉凡並非至親好友，且無特殊情誼，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，由被告親送毒品至交易地點之理，是其此部分販賣安非他命當有營利之意圖甚明，從而，被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。

三、綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命予陳思宏、洪偉凡之犯行均堪認定，皆應依法論科。

貳、論罪部分

一、被告行為後，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項規定已於108年12月17日修正，並於109年7月15日施行。修正前同條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品條例第4條第2項規定。

二、核被告所為，均係犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告於販賣行為前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

三、刑之加重減輕

（一）被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度審簡字第408號判決判處有期徒刑4月確定，於107年10月2日徒刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前科為施用毒品案件，與本件販賣毒品罪同屬違反毒品危害防制條例之犯罪，被告係於前案執行完畢後1年內再犯本案2罪，可見其對刑罰反應力薄弱，有依累犯規定加重其刑之必要，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（二）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。又修正前毒品條例第4條第2項之之罪，其法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同犯販賣第二級毒品罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件被告販賣毒品對象僅2人，各次販毒金額不高（所得各為1,000元、500元），且其所犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，在別無其他減刑事由下，即使處以法定最低度刑7年有期徒刑，仍有情輕法重，顯可憫恕之情狀，爰分別依刑法第59條之規定酌減其刑，並均依法先加後減之。

四、被告及其辯護人雖主張被告曾供出毒品上手為劉鎰銜，就本件販賣毒品給洪偉凡部分（事實二）請求依毒品條例第17條第1項規定減免其刑等語（本院卷第132、340頁）。惟查：

（一）按所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院110年度台上字第1870號判決意旨參照）。

（二）被告於108年6月27日警詢中供稱：於108年5月20日12時以微信與「烏龜」、「流川楓」聯繫後，我就去板橋府中捷運站旁交易，以每克1,500元價格向該人購得4克安非他命等語（他卷第51頁）。而劉鎰銜固因被告前開指證，遭警方移送其涉嫌於上開時間、地點以4,000元價格販賣甲基安非他命4公克予被告，該案嗣經檢察官起訴、原審法院判刑等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書、臺灣臺北地方檢察署檢察官108年度偵字第16208、18179、19202號起訴書、原審法院108年度訴字第731號判決書（本院卷第193-194、227-239頁）可參。然本件被告販賣第二級毒品之犯罪時間（即108年4月2日、11日），在時序上顯然早於劉鎰銜供應毒品之時間（即108年5月20日），依最高法院上開見解，自難認劉鎰銜遭查獲之案情，與被告所犯本案販賣毒品罪之毒品來源有關。是本件並不符合毒品條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲」之要件，而無該條項減輕或免除其刑之適用，辯護人此部分主張，即非可採。

參、駁回上訴理由

一、原審以被告犯罪事證明確，分別就累犯加重其刑、刑法第59條規定減輕其刑部分詳加說明，適用修正前毒品條例第4條第2項，並審酌被告明知安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有、施用及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之立場，販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，危害社會匪淺，兼衡其除構成累犯之前案外，另有多次違反毒品條例、詐欺、偽造文書之科刑紀錄，素行不佳，參酌本案犯罪所得、販毒次數、數量及金額等情節，自陳國中肄業、在傳統市場拖菜之職業、與母親及哥哥同住、月收入約3至5萬元、無扶養對象之家庭經濟狀況（原審卷第224頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月、3年8月，定應執行刑有期徒刑4年6月。並就沒收部分敘明：被告分別收受1,000元、500元之價金，為各次販賣毒品之犯罪所得，雖未扣案，均應依第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。經核原判決認事用法及量刑沒收均無不當，應予維持。

二、被告提起上訴否認販賣毒品給陳思宏，辯稱僅係代購毒品，並主張原審就其販賣毒品給洪偉凡部分，且未依毒品條例第17條第1項規定減免其刑，量刑明顯過重。惟查：

（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

（二）被告確有本案2次販賣第二級毒品犯行，業經本院詳述認定之理由如前；原判決就被告所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並說明被告本案犯罪時間均早於其指證之上游供應毒品時間，而不符合毒品條例第17條第1項規定要件，亦敘明被告惡性尚非重大不赦，認宣告法定最低度刑猶嫌過重，就其所犯2罪均依刑法第59條規定減輕其刑，原審之量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。被告執前詞提起上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王正皓到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。