臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林秉樂 （現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

陳克譽律師

王俊賀律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第2153號，中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第30068號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林秉樂明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命（MMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年4月18日下午1時許，在新北市新莊區新泰國中校門口，以新臺幣（下同）2萬3,000元之代價，向綽號「阿天」之年籍不詳成年男子購入第二級毒品甲基安非他命2包（純質淨重22.3439公克以上）、含第二級毒品甲氧基甲基安非他命之藍綠色錠劑1顆，而非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上。嗣於109年4月18日晚間10時30分許，林秉樂搭乘友人陳耀銘駕駛之車號000-0000號自小客車，行經新北市三重區正義南路與光興街口前時，因違停路口紅線而遭警盤查，員警盤查過程中，以目視所及林秉樂所著白色連帽運動衫之連帽內藏有上開第二級毒品甲基安非他命2包（驗前淨重28.5727公克，驗餘淨重28.5157公克，純質淨重22.3439公克）、含第二級毒品甲氧基甲基安非他命之藍綠色錠劑1顆（驗前淨重0.2654公克，全部取樣鑑驗，驗餘淨重0公克），而為警當場查獲，並扣得上開第二級毒品。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。查：本案上訴人即被告林秉樂於109年4月18日下午2時許，在新北市新莊區泰林路之加油站廁所內施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，另經原審法院以109年度毒聲字第489號裁定送觀察、勒戒，有該刑事裁定及本院被告前案紀錄表在卷可按，揆諸上開最高法院判決意旨，本案被告持有逾量第二級毒品行為之不法內涵並非前述施用毒品行為所得涵蓋，檢察官起訴被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，於法相合，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

㈡另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

㈠上訴人即被告林秉樂於犯罪事實一所載時、地，非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實，業據被告迭於警詢、偵查中及原審、本院均坦承不諱（見新北檢109年度毒偵字第2718號卷《下稱毒偵2718卷》第4至7、13至14、16至17頁，原審卷第103至105、109至112頁，本院卷第191頁）。並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見毒偵2718卷第8至10頁）；現場照片7張（見毒偵2718卷第11至12頁）。且有第二級毒品甲基安非他命2包、含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命之藍綠色錠劑1顆扣案可資佐證。

㈡又查扣之白色晶體2包、鑽石圖案藍綠色錠劑1顆經送鑑定結果：⑴白色晶體2包，驗前淨重28.5727公克，取樣0.057公克，驗餘淨重28.5157公克，純度78.2%，純質淨重22.3439公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分；⑵鑽石圖案藍綠色錠劑1顆：驗前淨重0.2654公克，取樣0.2654公克，驗餘淨重0公克，檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分等情，有臺北榮民總醫院109年6月11北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見毒偵2718卷第15頁）、臺北榮民總醫院109年6月11北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見毒偵2718卷第15頁背面）在卷可憑。是認被告上開任意性自白內容與事實相符，堪足採認為真實。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，自應依法論科。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案行為後，毒品危害防制條例第11條之規定，雖於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，惟此次修法毒品危害防制條例第11條第4項並未修正；而既然新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議、107年度台上字第4438號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案16號、第18號參照），先予說明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢刑之加重事由被告前有多次違反毒品危害防制條例案件，其於106年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於107年4月19日以106年度審易字第2849號判處有期徒刑6月確定，並於107年11月12日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，茲參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有違反毒品危害防制條例之故意犯罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案同性質之持有逾量第二級毒品犯行，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣被告不符合自首規定

⒈本案查獲被告過程，業據查獲員警陳毅峯於110年3月9日提出職務報告書略以「本分局三重所警員陳毅峯、李彥 霖擔服巡邏勤務，於109年04月18日22時30分，巡邏巡經三重區正義南路與光興街口，警方見涉嫌人林秉樂（經查有毒品、竊盜等刑案資料）所在之租賃白色自小客車RBU-1178號，違停於該處路口紅線上，因此上前進行盤查，發現車上有四名分別為駕駛陳茗耀、乘客顏瑞德、乘客許辰、涉嫌人林秉樂，警方於盤查林秉樂時其神情緊張且言詞閃爍，因警方於盤查過程中當時坐於後座之林嫌與證人顏瑞德皆為多項毒品前科（多項施用持有二級毒品與販賣前科）且詢問過程中，駕駛陳茗耀與副駕駛許辰皆表示經林嫌指示去載他，且與林嫌一同上車之顏瑞德他們並不認識，因此警方『高度懷疑』車内、或林嫌身上藏有第二級毒品安非他命，警方於盤查過程中『即見』林秉樂所著之白色連帽運動衫之連帽内藏有疑似二級毒品安非他命結晶體一大包之物品，警方遂隨即命犯嫌林秉樂交付該毒品證物，該林嫌非主動交付，警方於内取出二級毒品安非他命2包（編號一毛重：22.8公克）（編號二毛重：6.82公克）與搖頭丸1顆（淨重0.26公克）警方當場依法查扣，警方遂於109年4月18日22時42分當場依法查扣並告知涉嫌人林秉樂涉嫌毒品罪名及基本權利後帶返所偵辦」等情，有新北市政府警察局三重分局函及檢附之職務報告書在卷可憑（見本院卷第93、97頁）。

⒉刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑」，所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇要有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。查：本件被告主動交付毒品之前，查獲員警目視所及被告之白色連帽運動衫之連帽内藏有疑似第二級毒品安非他命結晶體之物，已有高度懷疑被告持有毒品犯行，已如前述，顯徵查緝機關已對被告有合理之懷疑，縱然被告此時主動交付毒品，充其量為自白犯行、犯後態度良好，顯不符合自首之要件。

⒊雖被告及其辯護人主張新北市政府警察局三重分局刑事案件報告書記載「主動交付」（見偵2718卷第2頁），然查：

⑴上開報告書所記載之前後文為「…形跡可疑遭警方盤查，渠自知難逃法網，主動交付…」，並非被告毫無緣由而主動交出毒品。

⑵刑法第62條規定之自首要件，在於查緝機關發覺前或對被告有合理懷疑前，被告先自首犯行，著重於員警發覺、合理懷疑前之時間點，並非著重在客觀行為上，係被告主動交付抑或員警搜索、扣押所得。從而，刑事案件報告書所記載「主動交付」、職務報告書所記載「非主動交付」，均非本院判斷自首之重要憑據，被告及辯護人憑此記載而主張符合自首之規定，尚無足採認。

三、被告及辯護人聲請傳喚證人即新北市政府警察局三重分局警員陳毅峯與李彥霖，以證明被告於警員發現有毒品之前就有主動交付毒品乙節。然因本案查獲過程，業經上開職務報告記載明確，且經本院認定如上，認無傳喚上開2名證人之必要，附此敘明。

四、駁回上訴之理由

㈠原審認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，事證明確，並適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1 項前段，刑法第47條第1項等規定，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，明知毒品危害國人身心健康，屬法令規範之違禁物品，竟未經許可非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗，殊非可取，兼衡其持有毒品之數量，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段，自陳高職肄業之智識程度，目前從事種菜、賣菜工作，須扶養殘疾母親及女兒之生活狀況，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。並說明扣案之第二級毒品毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重28.5157公克，純質淨重22.3439公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；而包裝袋2個，難與毒品完全析離，併同沒收銷燬之；至於鑑驗用罄之甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，另沒收之宣告於法相合。

㈡被告提起上訴，主張刑事案件報告書第2頁記載「主動交付」，已符合自首之規定，應予減輕其刑云云，經查：

⒈按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，刑法第62條前段定有明文。準此，自首之要件在於具有偵查權限之公務員發覺、高度懷疑被告犯罪嫌疑之前，被告先主動告知或交出毒品，然查本案員警先目視所及被告連帽內之結晶體2包，業已高度懷疑被告持有毒品罪嫌，被告始交付毒品予員警，並不符合自首之要件，已如前述，被告此部分之上訴，為無理由。

⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。查被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，法定刑度為「有期徒刑6月以上、5年以下」，原判決量處有期徒刑7月，認屬從低度量刑，可認原判決就此部分之刑罰裁量職權行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，認被告此部分之上訴，亦無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪三峯提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。