臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃乙平

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第484號，中華民國109年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2849號；移送併辦案號：109年度偵字第3832號、第3848號、第3849號、第3850號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃乙平明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號之HTC 廠牌手機，與購毒者聯絡後，於如附表一所示之時、地，以如附表一所示之價格，將如附表一所示之甲基安非他命數量，販賣予如附表一所示之人。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分：

一、被告提起上訴後，已於本院審理中對於原審判決關於非法持有刀械罪部分撤回上訴，有撤回上訴書在卷可按(本院卷第85頁)，此部分自不在本院審理之範圍，核先敘明。

二、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。至其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有如附表一證據欄所示之證據（被告之自白除外）及扣案物可資佐證。再被告亦於原審準備程序供稱：我販賣毒品的獲利是賺取一些供自己施用，我批貨來就會先拿取一些自己用，再分開售予他人等語，顯見被告就前開毒品交易，係從中獲取販入與賣出間之量差利益，而確有營利之意圖。綜上證據及理由，足認被告上開任意性自白與事實相符，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後同條項則為：「犯第4 條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件並未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，又修法前之毒品危害防制條例第17條第2 項既僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只1 次自白犯罪，仍應認其該當該條項「審判中」之規定，而減輕其刑，是修法後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然對被告之刑罰有不利之實質影響。準此以觀，經本院綜合該次修法全部罪刑之結果而為比較，修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時之法律，即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定論處。

㈡核被告如附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。惟被告各次販賣第二級毒品犯行，時間、地點、價格及數量均未盡相同，顯係犯意各別，均應分論併罰之。

㈢被告前曾因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以①105 年度基簡字第72號判決判處有期徒刑2 月確定；②105 年度易字第206 號判決分別判處有期徒刑2 月、2 月、3 月，定應執行有期徒刑5 月確定；嗣前開①、②案，經同院以105 年度聲字第893 號裁定定應執行有期徒刑6 月確定，於105 年10月18日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經同院以③106年度基簡字第1280號判決判處有期徒刑3 月確定；再因詐欺案件，經同院以④107 年度基簡字第668 號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣上開③、④案，經同院以107 年度聲字第1018號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，於107 年12月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於上開受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，各罪均為累犯，而本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參諸司法院釋字第775 號解釋之意旨，仍均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（最高法院108 年度台上字第338 號、第4160號判決參照）。惟被告因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重，故僅就法定本刑「7 年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑。被告及其辯護人上訴意旨主張，依被告之前科僅有詐欺及施用毒品，被告並非對刑罰反應力薄弱，本案不應以累犯加重云云，自無可採。

㈣刑之減輕部分：

⒈「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告本案販賣第二級毒品之各次犯行，均於偵查及審判中自白犯罪，爰均依法減輕其刑。

⒉「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。所謂供出毒品來源，因而查獲，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院109 年度台上字第2696號判決參照）。被告於警詢供出毒品來源為鍾旻桓，嗣承辦本案之基隆市警察局第二分局確因被告前開供述，而查獲鍾旻桓於「109 年4 月28日至109 年5 月12日」間（共4 次販賣）販賣甲基安非他命予被告，以此移送偵辦等情，有基隆市警察局第二分局109 年8 月18日基警二分偵字第1090210825號函暨所附刑事案件報告書、警詢筆錄及本院電話紀錄表等件在卷可稽（見原審卷第99至109 頁）。是就如附表一編號8 、9 所示販賣第二級毒品犯行，被告自可依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典，惟參酌被告為一己私利竟販賣第二級毒品，對社會治安及毒品擴散之危害非輕，仍不宜免除其刑，本院因認依法減輕其刑即為已足，故就前開犯行均依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑。至被告如附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品犯行，時點均早於警方上開移送鍾旻桓販賣甲基安非他命予被告之時間，顯見在時序上並無關聯性，揆諸上開說明，此部分犯行應無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。

⒊刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀。故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。本案被告各次販賣甲基安非他命之數量均尚微，獲利僅係被告取得少許之量差，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟。就如附表一編號1 至7 所示犯行，縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度有期徒刑3 年6 月，可認仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告如附表一編號1 至7 所示犯行，均依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。另本案如附表一編號8 、9 所示犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項遞予減輕其刑後，法定本刑已減為1 年2 月以上有期徒刑，已難謂有何情輕法重之情形，是原審辯護人請求此部分犯行亦依刑法第59條規定減輕其刑，應屬無據。

⒋至被告所犯販賣第二級毒品犯行，均同時有加重及二種以上之減輕事由，爰依法先加重（無期徒刑部分不得加重），再遞予減輕其刑。

三、沒收部分：

㈠扣案HTC 廠牌手機（含插用之門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，係供被告販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，於其各次販賣第二級毒品之罪項下宣告沒收。

㈡被告如附表一所示交易對價，均已由被告所收取，亦為被告供承不諱，此應為其犯罪所得，為貫徹不法利得之澈底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於各次販賣第二級毒品之罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、駁回被告上訴之理由：

㈠被告上訴意旨略以：被告均坦承犯罪，不應依累犯之規定再加重刑，並請從輕量刑等語。

㈡本件被告上訴意旨請求不再依累犯之規定加重，不可採之理由，業據本院指駁如上。原審判決同此認定，以被告所犯事證明確，依法論罪科刑，認事用法均無違誤。再以被告之行為人責任為基礎，爰審酌被告明知甲基安非他命，係戕害人類身心健康之物，其竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品為夥取量差之犯罪動機與目的，助長社會上施用毒品之不良風氣，對於社會公眾造成潛在之危害，所為實值非難；惟兼衡被告各次販賣之數量均尚屬低微，獲利僅為少許量差，販賣對象亦僅有3 人，犯後尚能坦承犯行態度良好即有如本院被告前案紀錄表所載之前科素行、自述學歷為國中肄業，入監前是漁貨中盤商之員工，月薪新臺幣3 萬5,000 元、未婚、無子女，父母尚不需奉養等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表二主文欄所示之刑，亦已依刑法第57條之規定，具體審酌後量處適當之刑度，並無明顯逾越罪刑相當原則之情事；再審酌被告本件各項犯罪均為相同類型之販賣毒品罪，所侵害者為同一法益，各次販賣毒品之行為態樣、手段復如出一轍，各項犯行間之責任非難重複性甚高，犯罪態樣及手段亦雷同、所侵害法益性質相近、責任非難程度不高、犯罪時間較為相近，與被告所犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則，而為整體評價後，亦堪認原審判決就被告各罪所定之應執行刑，已給予較大幅度之減讓，亦已具體審酌定執行刑時應審酌之事項，經核亦屬妥適。被告及其辯護人仍執前詞，主張再予從輕量刑即定應執行刑為無理由，自應予以駁回。

五、臺灣基隆地方檢察署檢察官以109 年度偵字第3832號、第3848號、第3849號、第3850號併辦意旨書，就起訴部分之相同犯罪事實移送併辦，屬於事實上同一之案件，本院自應併予審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權提起公訴及移送併辦，檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。