臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳玉如

選任辯護人

廖晏崧律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第980號，中華民國109年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1583號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別為如下犯行：

㈠於民國108年5月10日19時許，在新北市鶯歌區尖山路與尖山路86巷口，以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣小於0.9公克之海洛因予張國清。

㈡於108年5月10日19時4分許，在新北市鶯歌區尖山路與尖山路86巷口，以1,000元之價格，販賣小於1公克之海洛因予游逸青。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本件當事人及辯護人於本院行準備程序時對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由前揭事實，業據被告甲○○於偵查、原審準備程序、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人張國清、游逸青於警詢及偵查中之證述相符，並有監視錄影器擷取畫面、車輛詳細資料報表等在卷可稽，堪認前開被告出於任意性之自白與事實相符。又被告於偵查及原審審理中稱其販賣毒品，依當天販售數量，1天賺取1,000至3,000元等語（見偵卷第67頁背面，原審卷第173頁），是其主觀上有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪

一、查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」；又修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之規定論處。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣。是核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2次販賣前意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，各為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。本案被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告因本案犯行經偵查機關調查後，於108年6月28日警詢時供出其毒品來源是呂昭峰（見偵卷第6頁背面），警方因而知悉被告本案犯行之毒品上游係呂昭峰，嗣警方查獲呂昭峰，呂昭峰並於108年7月2日警詢時坦承有將第一級毒品海洛因販賣予被告（見偵卷第51頁），偵查機關此時既已得知呂昭峰係被告之毒品上游，雖呂昭峰時隔5個多月後，於108年12月20日出境，且被偵查機關通緝，檢警未能就呂昭峰繼續偵查、起訴，惟此並不影響偵查機關已因被告之供述而「查獲其他正犯或共犯」；另審酌本案被告之犯罪情節、所生危害及其指述毒品來源所能防止毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告所犯2罪均減輕其刑。

四、本案被告於偵查及審判中均自白犯罪（見偵卷第68頁正、反面，原審卷第104頁，本院卷第79、101頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑規定，就被告所犯2罪均減輕其刑。又被告有前述2種之減輕其刑事由，依法先依較少之數減輕之，並遞減之。

五、本院不適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之說明：觀諸被告有多次施用第一級、第二級毒品之前案紀錄（見卷附本院被告前案紀錄表），當知毒品戕害身心健康及社會秩序之深，且其中第一級毒品危害尤甚，竟仍為本案2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，縱被告所言其經濟狀況不佳、小孩生病等情為真，亦應循合法途徑尋求救助，仍難此以合理化其販賣第一級毒品之罪行，實不足以引起一般同情，而無犯罪情狀顯可憫恕或情輕法重之處，何況被告所犯2罪經依前述2種減輕其刑事由遞減後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是本案尚無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。至被告2次販賣海洛因之數量均小於1公克，且販賣金額分別為2,500元、1,000元，相較於長期、大量販賣毒品之毒梟而言，該等數量及價額確屬低微，然此係依前述減輕其刑事由遞減後於法定刑限度內從輕量刑之問題，尚難憑此再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

肆、撤銷原判決之理由

一、原審認被告犯行事證明確，爰予論罪科刑，固非無見。惟原判決未就毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑規定為修正前、後之新、舊法比較，並適用修正前之規定；又本案無犯罪情狀顯可憫恕或情輕法重，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，已如前述，原判決誤依刑法第59條規定酌量減輕其刑，均有未洽。

二、被告上訴意旨略以：被告於本案偵查過程中，即對其犯行坦承不諱，且供出其毒品來源之上游呂昭峰，檢警機關嗣後亦按其供述而偵查、通緝呂昭峰，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，復觀諸被告之犯罪行為，可知其販賣海洛因之對價共計僅3,500元，個別販賣毒品之重量不超過1公克，總重量不超過2公克，足認其犯罪行為對社會之危害實屬低微，所涉犯之罪行應屬極度輕微，是依上開規定，並衡酌被告惡性輕微之犯罪行為，應得免除其刑。縱認尚不得免除其刑，惟被告於偵查過程業供出毒品來源，且於偵查、審判過程皆對其犯行坦承不諱，又其所涉犯行惡性低微，對社會危害影響亦屬微弱，實不應科以過重之刑度；被告因日前遭通緝而無從從事正當工作，然經濟狀況困難，無奈之餘方行險販賣毒品以維持最低生活之需求，係因生活陷入困頓又無以為繼而為之，審酌其生活狀況及犯罪之目的、動機等條件，當不應科以過重之罪責；被告與其前配偶離婚，雙方生有一子並由被告照顧，倘科以過重之刑責，該子女即無法於生長歷程感受父母之情，故原審量刑尚屬過苛，應認被告於本案各次犯行，其犯罪情狀有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，情堪憫恕，當得免除其刑，或更減輕其刑度。再者，本案是在同一時間點所犯，應算是接續犯；另被告刻正因其他販賣第一級毒品案件（原審法院以108年度訴字第753號判決論罪科刑，上訴後經本院以109年度上訴字第1563號判決駁回上訴，復上訴後經最高法院以109年度台上字第4987號判決駁回上訴而確定，下稱系爭他案）於法務部○○○○○○○○○執行中，本案事實發生於系爭他案判決確定前，是請求本院就本案與系爭他案合併定應執行刑，爰提起上訴等語。

三、關於被告上訴意旨指摘其當得免除其刑或更減輕其刑度部分，本院已就本案無刑法第59條酌減其刑規定之適用說明如前，且毒品危害防制條例第17條第1項規定「減輕或免除其刑」，則是否「減輕其刑」或「免除其刑」，應為法院自由裁量之職權，而審酌本案被告之犯罪情節、所生危害及其指述毒品來源所能防止毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，已如前述，是被告此部分所指尚難憑採。又被告上訴意旨稱本案是在同一時間點所犯，應算是接續犯云云，然其犯案時間固屬相近，仍係於不同時間點將毒品賣給不同對象，核係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰甚明。至被告請求本院就本案與其現執行中之系爭他案合併定應執行刑部分，因本院之審理範圍僅限於本案，自難就本案與系爭他案合併定應執行刑，應俟本案判決確定後，再由執行檢察官依法聲請法院合併定應執行刑，被告亦得請求執行檢察官為此聲請。被告上訴意旨雖難採納，惟原判決既有前開違誤，本院自應撤銷改判；且此係因原判決適用法條不當而撤銷之，故依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本院不受同條項前段所定「不利益變更禁止原則」之拘束，併予敘明。

伍、量刑及沒收

一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私利，漠視國家對販賣毒品行為所設禁止規範，而為本案2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，此舉不僅殘害他人身心健康，亦助長濫用毒品之風氣，而對社會秩序有負面影響，實屬不該；惟念及被告所為皆係小額、少量之販賣，相較於毒品大盤、中盤者，被告之惡性非鉅，且其犯後坦承全部犯行，甚有悔意，並考量被告有多次施用毒品等前科素行，暨其各別犯罪之動機、目的、手段、所生危害及販賣毒品之對象、間隔、數量、金額、獲利，兼衡被告之智識程度（其個人戶籍資料記載為國中肄業，然被告於審判中自陳為高中肄業，見本院卷第101頁）、生活及家庭狀況（經濟勉持，離婚，有1個未成年小孩須扶養，見本院卷第101頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，復審酌法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等情狀（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22至24點參照），定其應執行之刑。

二、本案被告所為2次犯行，分別向張國清、游逸青收取2,500元、1,000元，共計3,500元，核屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧祐涵提起公訴，被告上訴後，檢察官鄧媛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。