臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭坤盈

選任辯護人

劉家豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1066號，中華民國109年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第35146號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭坤盈明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒品，且為藥事法所規範禁藥，依法不得轉讓、販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命犯意，於民國109年9月20日，在其新北市○○區○○街0段00巷0號5樓住所，轉讓0.8公克甲基安非他命給饒德沐施用。

㈡又基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，使用所有門號0000000000號行動電話與林景輝、饒德沐、林正裕、童錦禎聯繫之後，於附表編號1至8所示時間、地點，交付如附表所示數量甲基安非他命，並收取如附表所示價金與車馬費（時間、地點、買受人、價金、數量及車馬費均詳見附表所示）。嗣經警於109年9月21日12時20分持搜索票至鄭坤盈住所搜索，而查知上情，並當場扣得手機1支（含SIM卡1張）、磅秤1個。

二、案經內政部警政署國道公路警察局報請臺灣新北地方檢察署

理由

壹、程序方面檢察官及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質之證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第205至207頁），且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之依據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實依據之證據與理由

㈠上揭轉讓禁藥甲基安非他命及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，迭經被告於原審準備程序、審理及本院審理中坦承不諱，並有下列補強證據可資佐證：

⒈證人林景輝、饒德沐、林正裕、童錦禎於警詢、偵查證述（偵卷第57頁至第62頁、第71頁至第78頁、第89頁至第94頁、第99頁至第103頁、第183頁至第187頁、第191頁至第195頁、第199頁至第203頁、第243頁至第245頁）；

⒉通訊監察譯文4份（偵卷第29頁至第35頁、第83頁至第86頁）；

⒊搜索票、自願受搜索同意書各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案物照片共6張（偵卷第111頁至第125頁）與扣案手機1支、磅秤1個；

⒋手機通訊錄畫面翻拍照片4張與勘察採證同意書1張（偵卷第21頁至第23頁、第135頁）。是被告出於任意性之自白應與事實符合，而值採信。

㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。今被告於原審調查中自承中間確實有賺取饒德沐、林景輝、林正裕、童錦禎價差有拿車馬費等語（見原審卷第52頁），且如無利可圖，被告豈有多次不辭路遙販交毒品予林景輝、饒德沐、林正裕、童錦禎，足見被告確有販賣毒品牟利之情形，其販賣甲基安非他命犯行，主觀上確有營利之犯意，灼然至明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠罪名

⒈法律適用

⑴新舊法比較

①按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告如附表編號1、4、5、6、8所示行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定，已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行，第4條第3項法定刑由「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；且第17條第2項要件則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者」，是經比較新舊法之結果，適用修正前之規定，對被告上開行為較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。

②甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法轉讓及持有，又第二級毒品甲基安非他命為安非他命類藥品，行政院衛生署（現改制為衛生福利部）已公告為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類、製劑，禁止使用，屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦處罰之，若行為人明知為禁藥而轉讓他人，轉讓行為同時符合毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪與藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，二者為法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，以藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法定刑較毒品危害防制條例所規定之轉讓第二級毒品罪為重）。

⒉核被告所為，犯罪事實欄一㈠係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、犯罪事實欄一㈡如附表編號1、4至6、8所示，犯有修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪附表編號2、3、7則犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

㈡罪數

⒈被告販賣第二級毒品甲基安非他命之前所持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

⒉被告所犯轉讓禁藥罪、8次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕事由

⒈累犯

⑴被告有下列前案犯行：

①因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以101年度訴字第85號判決處有期徒刑7月、6月，並定應執行有期徒刑10月，經本院以101年度上訴字第922號判決駁回上訴確定，被告於102年9月24日入監執行，於103年10月14日假釋出監，事後遭撤銷假釋，於105年9月21日入監執行殘刑2月22日，並於105年12月12日執行完畢。

②因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審易字第3397號判決處有期徒刑6月（共4罪）確定；又違反藥事法案件，經原審法院以104年度審訴字第2202號判決處有期徒刑5月確定；復施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審易字第4723號判決處有期徒刑7月確定，上述各罪經原審法院以106年度聲字第1387號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱甲案）。繼因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度審易字第4235號判決處有期徒刑5月確定後，與甲案接續執行，於105年12月13日起算，於107年11月26日因縮短刑期假釋出監，並於108年2月11日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。

⑵則被告於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，且上均屬故意犯罪，並且多數與第二級毒品相關，可認被告漠視毒品所帶來對於自身以及社會之危害，更何況被告實際入監執行有期徒刑，刑期不是太短暫，保護管束期滿後才1年便再犯與甲基安非他命有關之犯罪（附表編號8），甚至變本加厲以轉讓及販賣之方式擴散毒品，被告顯然對於毒品、禁藥類型之犯罪具有特別惡性，刑罰感應力比較薄弱，依照司法院釋字第775號解釋之意旨，綜合考量上述各種情況之後，認為本案各罪有依據刑法第47條第1項規定，論以累犯，加重最低本刑之必要。另無期徒刑部分不得加重。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項

⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法目的乃為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。從而，所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之（最高法院109年度台上字第4352號判決意旨參照）。

⑵查員警固經合法監聽被告使用之手機號碼，藉由過濾監聽譯文、通聯記錄與調閱門號使用者資料等方式對其他犯罪嫌疑人進行偵查，仍有偏差可能，被告毒品上游之確認，係因被告之協助指認鄭清華、鍾慶樺而完成一節，業經證人即負責製作被告製作指認犯罪嫌疑人紀錄表之員警曾冠螢於本院審理中結證在卷(見本院卷第125、126頁)，參諸卷附內政部警政署國道公路警察局民國110年3月30日國道警刑字第1100007609號函暨所附門號相關查詢確認資料、監聽搜索及移送資料（本院卷第168、171頁)，鄭Ｏ華、鍾Ｏ樺二人分別持有他人名義所申辦之行動電話SIM卡，雖從通話內容得大致辨識實際持用人，確有借助被告始能特定查獲之必要，從而被告於警詢、偵查提供毒品來源之情資，並具體指認特定人（偵卷第37頁至第43頁、第219頁至第221頁），應認屬提供毒品來源之資訊，而有毒品危害防制條例第17條第1項之規定之適用。

⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項

⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑之適用。（最高法院106年度台上字第581號判決意旨參照）。

⑵被告已經於偵查（偵卷第233頁）自白販賣甲基安非他命給林景輝（附表編號1）；另外於警詢承認於109年3月15日交付甲基安非他命給童錦禎，並收取新臺幣(下同)8,000元之事實（附表編號8），彼時員警以「販賣毒品」訊問被告，被告未曾否認（偵卷第17頁），可寬認被告具有自白犯罪之之意思。又被告於審理階段均自白販賣毒品給林景輝、童錦禎，故可依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕附表編號1、8販賣第二級毒品犯行之處罰。

⑶其餘各次販賣第二級毒品犯行，被告之偵查供述前後並不一致，或辯稱未交付毒品，或是承認交付毒品及收取價金之事實，卻以雙方為「合資關係」為辯，檢察官於偵查中向被告逐次確認犯罪事實，被告亦否認販賣之主觀意圖（偵卷第215頁至第219頁），無從認被告有自白販賣毒品之意，附表編號2至7之販賣第二級毒品犯行應無修正前或現行毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

⑷被告之8次販賣毒品犯行，均經累犯加重後，復各適用依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕事由，分別先加重後減輕或遞減輕之。

⒋刑法第59條 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。而販毒本為法之所禁，染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散，今被告有其他施用毒品之紀錄，早於94年即經法院裁定執行觀察勒戒與強制戒治，其應知毒品成癮之痛苦與困擾，何況被告之前已經有轉讓甲基安非他命之行為，經過法院判處罪刑之後，應知轉讓、販賣毒品是國家嚴厲禁止之行為，卻仍然轉讓禁藥、販賣毒品，助長流通，危害他人身心健康與社會治安，衍伸之社會成本非輕，具有一定程度之主觀惡性。且其本案之轉讓禁藥、販賣第二級毒品罪，均非被告偶然之犯罪行為，被告於偵查中所謂「大家都是多年好友，如果不是他們一直拜託我，我也不會幫他們去買毒品」等語更非不得已之苦衷（偵卷第234頁），不惟客觀上殊乏情堪憫恕之處，抑且被告前揭犯行，已均得依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自不得依刑法第59條之規定酌減其刑。

參、撤銷原判決之理由(被告販賣第二級毒品部分)

一、原判決認事用法違法不當

㈠原審以被告販賣第二級毒品罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。然被告販賣毒品之主觀營利意圖並未認定，且被告確有協助員警確認毒品上游，而未獲毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，認事用法殊有未洽。

㈡被告此部分上訴以附表編號8童錦禎僅向被告調5公克安非他命，且被告沒有賺錢，自非販賣；被告就原判決附表編號2至7所示犯行，於偵查中皆已承認有交付毒品給案外人饒德沐、林正裕且收到對方交付之金錢事實均已供承明確，雖被告認其行為法律上應評價為幫助犯，但審理中已供承販賣毒品，應認構成要件事實均已自白依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑；另被告每次售賣之數量僅1公克以下，賣價1,000元至2,000元，此等行為與吸毒者之間互通有無所為之有償提供毒品以施用無異，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同併論，對社會治安及國民健康之危害相對較小，縱經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項予以減輕其刑後，仍屬嚴苛有刑法第59條之適用。惟查被告已經於原審自白附表編號8部分其至少獲取車馬費差價之營利意圖已經認定如上，且細觀童錦禎所言無非係個人意見之詞，又販賣毒品者亦常以成本價售出未賺分毫之語招攬，亦為交易之常態，是童錦禎所言無從為被告有利之事實認定。又毒品危害防制條例第17條第2項立法宗旨為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，冀求訴訟經濟、節約司法資源，今被告於偵查中雖坦認毒品、金錢交付，惟持合資抗辯就主觀販賣營利意圖避而不論，仍須耗費司法資源釐清被告主觀犯意，未得助益，難能適用該規定。被告所犯附表所示8罪，均分經適用毒品危害防制條例第17條減輕其刑在案，自無適用刑法第59條之處，俱如前述。是被告上訴之前述指摘，均無理由。

㈢惟原判決此部分有上述認事用法不當，已屬無可維持，應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告前已有施用毒品及轉讓禁藥毒品之前科，仍漠視國家對於杜絕毒品、禁藥犯罪之禁令，販賣或轉讓他人，危害社會治安及全體國民之健康，助長擴散施用毒品、禁藥之歪風，所為實有不該，念其最終坦承所有犯行，配合檢警查緝毒品上游之犯後態度良好，國中畢業之智識程度，在市場販賣水果，收入約6萬元，獨居，平日需要協助照顧孫子之家庭經濟生活狀況，分別量處如主文第二項所示之刑。另綜合評價各次販賣毒品罪之行為時間集中於109年6月、7月（另外一次為109年3月）、對象4人，獲得之利益共2萬3,100元（販賣價金共2萬元、車馬費共3,100元）之行為態樣、動機、手段均相同，惟所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高等情狀，定應執行有期徒刑7年3月。

三、沒收

㈠犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案手機之門號為0000000000號，為被告用以販賣毒品聯絡所用，扣案磅秤為被告確認上游提供毒品及欲販賣毒品之數量，為其所供認（原審卷第88頁），是扣案手機1支（（含SIM卡1張）、磅秤1個為被告所有，而且屬於販賣第二級毒品之工具，應該依據毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

㈡被告於本案取得之販賣毒品價金2萬元、車馬費3,100元（原審卷第52頁）均為犯罪所得（總和為2萬3,100元），雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢其餘被告施用剩餘毒品，或是被告用以施用毒品之吸食器、分裝夾鏈袋等工具（偵卷第8頁；原審卷第88頁），與被告轉讓禁藥、販賣第二級毒品之行為無關，應由檢察官另為適法處置。

肆、駁回上訴之說明(被告轉讓禁藥部分)原判決以被告轉讓禁藥罪證明確，適用藥事法第83條第1項，並審酌被告施用及轉讓禁藥前科，卻仍犯本案，念其犯後坦承態度及國中之智識程度、家庭與經濟生活等一切情狀，量處有期徒刑6月，並就被告供承扣案手機未用於轉讓禁藥一節（原審卷第86頁），而未於轉讓禁藥罪刑部分之沒收，核此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告就此部分上訴無理由，應駁回之。

伍、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌