臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王嘉豪

指定辯護人

李典穎律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度矚訴字第10號，中華民國108年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第1549號、105年度偵字第809號、105年度偵字第3579號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、王嘉豪明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款之所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣。為牟取不法利益，與曾珮茹（已歿）共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別為下列行為：

㈠由曾珮茹於民國104年7月24日下午9時7分至9時22分許，以行動電話門號0000000000與購毒者葉時純聯絡買賣愷他命事宜後，後指派王嘉豪駕駛000-0000號自用小客車前往桃園市平鎮區雙連坡附近，以500元之代價販賣愷他命1 包予葉時純，並向其收取價金500 元，王嘉豪從中取得100 元後，剩餘400 元繳還與曾珮茹。

㈡由曾珮茹於104年7月31日下午1時7分至1時32分許，以行動電話門號0000000000與購毒者葉時純聯絡買賣愷他命事宜後，後指派王嘉豪駕駛000-0000號自用小客車前往桃園市中壢區中央大學附近自由聯盟超商前，以500元之代價販賣愷他命1包予葉時純，並向其收取價金500 元，王嘉豪從中取得100元後，剩餘400 元繳還與曾珮茹。

理由

壹、本院審理範圍上訴人即被告王嘉豪經原審判決附表一編號三十二、三十三、四十五、八十四至八十七、九十、九十三、九十四論處販賣第三級毒品罪，經被告提起上訴本院前審撤銷改判仍維持有罪判決，被告不服上訴最高法院，經最高法院就原審判決附表一編號三十二、三十三部分（含沒收）撤銷發回，其餘駁回上訴而確定，故本院審理範圍僅就原審判決附表一編號

三十二、三十三部分，合先敘明。

貳、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序表示同意具有證據能力（見本院卷第165至171頁），迄本院審理程序終結時，亦均未爭執，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

參、本院認定犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告就上開犯罪事實於偵查中聲請羈押訊問時，原審第一次準備程序及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見105聲羈16號卷第55頁反面、原審卷一第208頁、第210頁、本院卷第164頁、第211頁），並有證人即購毒者葉時純於警詢、偵訊之證述（見他字卷一第 127 頁反面至128頁、 144 至 145 頁）、門號 0000000000 號之通訊監察譯文、通訊監察書（見他字卷一第 131 頁、原審卷一卷 172 頁）、指認犯罪嫌疑人記錄表（見他字卷一第129頁）、涉案車輛指認一覽表（見他字卷一第130頁）等證據可資為佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪信為真實。

二、營利意圖之認定按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。被告坦承就販賣毒品所得價金有抽取一百元作報酬，已足認被告確有基於營利之意圖而販賣愷他命。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然修正後毒品危害防制條例第4條第3項將罰金刑上限提高；修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，均未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。

㈡核被告就事實欄一（一）、（二）部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告就事實欄一（一）、（二）所示販賣第三級毒品犯行，與曾珮茹均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上開所犯二次販賣第三級毒品罪犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑，查被告於偵查及原審、本院審理時，均就所涉各次販賣第三級毒品犯行自白無訛，已如前述，是被告所犯各罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈣刑法第59條不適用之理由按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷依據。查被告參與本案販毒集團，前進現場進行毒品交易，查獲件數甚多，已助長毒害擴散，涉案程度難謂輕微，且被告已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，客觀上難認有何情輕法重，自無適用刑法第59條規定酌量遞減其刑之餘地，被告及其辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，即屬無據。

肆、原判決附表一編號三十二、三十三被告犯販賣第三級毒品罪撤銷之理由

一、原判決就被告附表一編號三十二、三十三犯行認罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟原判決漏未審酌被告於偵查中曾自白犯罪，未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用予以減輕其刑，被告上訴意旨亦指明原判決漏未適用法律而有所不當，為有理由，原判決既有上開可議之處即屬無可維持而應撤銷改判。

二、爰審酌被告正值青壯，明知毒品戕害人之身心健康甚鉅，無視毒品對國家、社會之危害，參與販毒行為共同販賣愷他命牟利，職司送毒及收款，危害購毒者之健康並造成社會不良風氣，惟本件販賣毒品之所得僅各100元，被告高中肄業之智識程度、從事通訊行，以及犯後已坦承犯行之態度等一切情況，各量處如主文第二項所示之刑。

三、沒收部分

㈠按刑法關於沒收之規定，於105 年7 月1 日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，而無庸為新舊法之比較適用，合先敘明。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第1 項、第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。

㈡事實欄一所示之就各次販賣毒品所得之報酬分配，乃係由各該次提供毒品並且接聽電話及實際前往交易毒品之人，就各次所得價金依比例分配，是應認被告2 次販賣第三級毒品之犯行，分別獲有100 元、 100 元之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、撤銷部分不定應執行刑之理由數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，故本案撤銷部分不予酌定應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄:本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項　製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。